Sentencia Social Nº 776/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 584/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0031101

Procedimiento Recurso de Suplicación 584/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Seguridad social 709/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 776/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 584/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Seguridad social 709/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Inocencia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Inocencia , nacida el NUM000 de 1958, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la auxiliar de ayuda a domicilio.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 5 de marzo de 2014, se denegó a la actora estar incursa en situación de incapacidad permanente.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de marzo de 2014, que el cuadro clínico residual de la actora consistía en: lumbociática izquierda, radiculopatía crónica L4-L5 izquierda leve, trocanteritis izquierda, dolor en miembro superior derecho con limitación funcional y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: dolor en miembro superior derecho a nivel del hombro y codo derecho con parestesias en 2º y 3º dedos y limitación del BA a nivel del hombro en rotación interna (no contacta con la espalda) y en abducción con 120º. Lumbalgia crónica con irradiación a miembros inferiores, discoartrosis y lesión crónica.

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, la actora, el 11 de abril de 2014, formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada mediante resolución de 14 de mayo de 2014.

CUARTO.- Respecto a la columna lumbar, la actora presenta el mismo cuadro descrito en el informe de EVI, con una clínica que cursa con periodos de mejoría con el tratamiento adecuado y evitando realizar intensas sobrecargas de la columna lumbar y manteniendo una adecuada higiene postural y otros periodos más sintomáticos en los que precisará tratamiento rehabilitador además del farmacológico. El último informe de electromiografía es normal y no existen signos de radiculopatía. Los reflejos osteotendinosos de miembros inferiores están conservados.

Fue intervenida de síndrome de túnel carpiano bilateral el 28 de febrero de 2014, experimentando mejoría, persistiendo una pérdida importante de fuerza de prensión con ambas manos. Secundariamente a la patología física ha desarrollado un síndrome ansioso depresivo que precisa tratamiento. Está limitada para tareas que requieran sobrecargas de la columna lumbar al realizar esfuerzos físicos intensos o moderados y mantenidos, carga de grandes pesos y posturas forzadas y fuerza de prensión con las manos. No puede hacer pinza con la mano izquierda, si bien en este punto no están agotadas las posibilidades terapéuticas.

QUINTO.- Las tareas de su trabajo habitual como auxiliar de ayuda a domicilio son las siguientes: limpieza y acondicionamiento de la vivienda, cuidado de la alimentación (compra y preparación de comida) cuidado de la ropa, pequeños arreglos domésticos, cuidado del aseo personal, observar el cumplimiento de los tratamientos médicos, rehabilitadores y de enfermería, movilización. Acompañar al usuario a realizar compras, gestiones administrativas, etc.

SEXTO.- Con fecha de 1 de septiembre de 2015, el servicio de prevención de su empleadora, declaró a la actora apta con limitaciones, debiendo evitar la manipulación de cargas superiores a 5 Kg. y adaptando su puesto de trabajo, se indicaron las siguientes medidas preventivas: fundamentalmente se le asignarán servicios de limpieza, uso de medios técnicos (grúa) para movilizaciones-transferencias de los usuarios dependientes, no podrá realizar servicios de compras que supongan más de 5 Kg. El resto de las tareas que no suponen levantar pesos superiores a 5 kilos las deberá realizar siguiendo las pautas de trabajo habituales establecidas en el servicio de ayuda a domicilio.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación asciende a 996,71 €, estando de acuerdo las partes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando la demanda de Dª Inocencia y revocando la resolución recurrida, le declaro incursa en situación de incapacidad permanente parcial, condenando al INNS a que le abone una prestación de 24 mensualidades calculadas sobre una Base Reguladora de 996,71 € y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/9/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha diecisiete de marzo de dos mil dieciséis recaída en los Autos 709/2014 seguidos a instancia de Doña Inocencia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, estimó la demanda de la actora, en su pretensión subsidiaria, y le reconoce una invalidez permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio derivada de enfermedad común.

Frente a la misma se interponen por la representación letrada de la Entidad Gestora recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la LRJS , que son objeto de impugnación por la representación dela actora.

SEGUNDO: El primer motivo tiene por objeto la modificación del hecho probado cuarto en su párrafo segundo para que sea redactado de la forma siguiente:

'Fue intervenida del síndrome del túnel carpiano bilateral el 28.2.2014 experimentando mejoría presentando una flexión dorsal derecha e izquierda de 60º (normal 70º); flexión palmar derecha e izquierda 80º (normal 80º); inclinación cubital y radial derecha e izquierda normal pronación y supinación derecha e izquierda normal; cicatrices quirúrgicas en ambas palmas de las manos; pinza, puño y garra derecha eficaz, es diestra.

Intervenida del 1ºdedo izquierdo en resorte el 2.10.2014 por contingencia de accidente de trabajo, se halla pendiente de iniciar tratamiento rehabilitador, no hace pinza con los dedos de la mano izquierda por falta de movilidad del 1º dedo (la valoración de este dedo no es definitiva pues las posibilidades terapéuticas no están agotadas); puño incompleto por falta de flexión del 1º dedo izquierdo: extensión 45º (normal 90º), no flexión interfalángica; se mide con el dinamómetro fuerza del cierre con el puño de la mano derecha de 5 druck e izquierdo de 0 druck; signo de Phalen (-) bilateral; signo de Durkan (-) bilateral signo de Pyse- Phillips (-) bilateral).

Secundariamente a la patología física ha desarrollado un síndrome ansioso depresivo que precisa tratamiento. Presenta limitación para tareas que requieran sobrecarga de la columna lumbar al realizar esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, carga de grandes pesos y posturas forzadas y fuerza de prensión con la mano izquierda'.

Se apoya la pretensión en la prueba documental que obra a los folios 22, 23, 24, 25, y 116 de las actuaciones

El texto propuesto no puede ser acogido por las razones siguientes.

La valoración de los documentos en los que se apoya, que, tal y como se expresa el motivo, constituyen los informes médicos obrantes en autos, ya han sido valorados por la Magistrado de instancia. No debemos olvidar la facultad que en este sentido tiene atribuida en exclusiva, y, sobre todo y lo más importante en la fijación de las secuelas definitivas y la repercusión funcional de las mismas, salvo que se acredite de forma fehaciente que este juicio valorativo es equivocado o erróneo. En este sentido el contenido del hecho segundo tal y como se describe por la Juzgadora resulta acorde y conforme con la prueba documental en la que ésta apoya su convicción, es decir, el informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, y, en el mismo se describe el cuadro clínico residual que la Juzgadora tiene en cuenta para fundamentar su resolución, sin que la Sala advierta que este Juicio valorativo sea contrario a los documentos que ahora se alegan para alterar su convicción.

Por las razones expuestas la modificación no puede ser atendida.

TERCERO:El segundo y tercer motivo de recurso, que examinaremos conjuntamente, por la vía de la censura jurídica que habilita el art. 193 c) LRJS , denuncia la infracción del art. 137.3de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, así como la del art. 72 , 80.1 c ) y 143.4 de la Ley 36/2011 en relación con el art. 1.1 del R.D. 1300/1995 y art. 25 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Para su resolución hemos de partir de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia y de los argumentos, que con igual valor fáctico, se establecen en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, de los que destacamos los siguientes:

La demanda impugna la Resolución de la Entidad Gestora de fecha cinco de marzo de dos mil catorce, que no reconoce a la actora una incapacidad permanente en ninguno de sus grados por las secuelas derivadas de enfermedad común que contempla el Dictamen Propuesta. ( Hecho probado segundo).

En el hecho probado sexto se reconoce que el servicio de prevención de su empleadora ha adaptado su puesto de trabajo asignándole servicios de limpieza, uso de medios técnicos para movilizaciones con el objeto de que no cargue pesos superiores a los cinco kilogramos, con pautas de higiene postural y de trabajo habituales establecidas en el servicio de ayuda a domicilio.

En el hecho probado cuarto se constata que aunque no puede realizar pinza con la mano izquierda, en este punto no están agotadas las posibilidades terapéuticas, por lo que en relación con esta especifica patología no están concluidas dichas posibilidades y no constituye secuela definitiva valorable a los efectos que nos ocupan.

Alega la Entidad Gestora que la única patología que la Juzgadora ha considerado relevante a los efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial ha sido las limitaciones funcionales derivadas de la intervención realizada en 2014 del túnel carpiano bilateral y que, contrariamente a lo que se dice en el hecho probado cuarto, del resultado de la misma no persisten secuelas relevantes. En este punto, la resolución de instancia, descartando la relevancia funcional para justificar su fallo de la patología lumbar, de la que expresamente dice que 'no le haría acreedora de una incapacidad permanente parcial' (sic), sin embargo apoya el fallo en el resultado de las intervenciones quirúrgicas del túnel carpiano, por la limitación en la prensión manual, incidiendo en que dicha patología no consta en el informe del EVI. Cierto, que dichas intervenciones no constan así reflejadas, pero si las patologías previas que derivaron en dicho tratamiento porque la actora aquejaba y así se declara probado en el hecho segundo, dolor en el miembro superior derecho a nivel de hombro y codo con parestesias en segundo y tercer dedo que le limitaban el balance articular; y es claro que uno de los síntomas más comunes en la afectación del nervio mediano está constituido por la entumecimiento y hormigueo del pulgar y de los dos o tres dedos siguientes de las manos. En conclusión, si consta en el informe del EVI las manifestaciones clínicas de esta patología y fueron valoradas.

Partiendo de estas premisas, el recurso debe ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 3 de la LGSS la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme con los arts. 136.1 y 137. 1 a ) y 3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

La resolución del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece la Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia, de donde destacamos la afirmación de que la actora sufre una disminución en su rendimiento no inferior al 33% límite mínimo que la norma exige, y sin cuya acreditación no existe la posibilidad de la declaración de invalidez permanente en grado alguno.- Ahora bien, del contenido del hecho probado cuarto, quinto y sexto, en una interpretación conjunta, no puede concluirse, a juicio de esta Sala, que la limitación funcional que presenta la actora alcance es mínimo legal, por cuanto, por un lado, la adaptación en su puesto de trabajo y la mejoría declarada en su afectación neurológica en manos, unido a que como bien se dice en el ordinal cuarto, no puede hacer pinza con la mano izquierda, pero, este punto, no están agotadas las posibilidades terapéuticas, lo que impide concluir tal y como lo hace el fallo recurrido, ya que no está acreditado que la limitación funcional de la actora alcance el 33% exigido legalmente.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso, revocar la sentencia recurrida y con ello la demanda en su día interpuesta absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social ( Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorera General de la Seguridad Social) , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, Autos nº 709/2014, en demanda formulada por Dª Inocencia frente a la recurrente, sobre declaración de Incapacidad Permanente, con revocación de la misma y desestimación de la demanda en su día formulada absolvemos a la parte recurrente de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0584-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0584-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.