Sentencia SOCIAL Nº 776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AM
SENT. NÚM. 776/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1975/17, interpuesto por D. Isidro contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN, en fecha 22 de mayo de 2017, en Autos núm. 608/2017, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Isidro en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS Y MUTUA ASEPEYO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Isidro , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 , vecino de La Carolina (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

Con fecha 29-5-2.015 el actor inició proceso de incapacidad temporal a causa del cuadro que presentaba, hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena, mientras prestaba servicios para la empresa PREFABRICADOS DELTA, S.A. Dichas contingencias se hallaban cubiertas por MUTUA ASEPEYO, sin que consten descubiertos de cotización.



SEGUNDO.- Con fecha 19-6-15 la relación con la empresa finalizó, pasando a abonarse la prestación de incapacidad temporal en la modalidad de pago directo. Con fecha 30-9-15 el MAP emitió alta, y con fecha 1-10-15 nueva baja por carcinoma in situ bronquio y pulmón.



TERCERO.- ASEPEYO continuó abonando la prestación. Con fecha 30-6- 16 la mutua detectó el alta emitida por el MAP., iniciando procedimiento de reintegro de prestaciones. Con fecha 1-9-16 recayó resolución de la mutua demandada declarando indebida la prestación percibida por el actor por importe de 8.876,66 euros, por no encontrarse el trabajador en situación de alta o asimilada. No se han desvirtuado los hechos alegados por la mutua demandada.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución el actor formuló reclamación previa el día 30-9-16.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Isidro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de que sea dejada sin efecto el requerimiento que por cuantía de 8.766,66 €, reclama la Mutua ASEPEYO, cantidad correspondiente a la prestación de su proceso de IT por contingencias comunes de 1 de octubre de 2015 a 24 de septiembre de 2016. Dicho recurso se interpone al amparo del apartado b) - revisión del relato de hechos probados- y c) - infracción jurídica-, del articulo 193 de la LRJS, siendo el mismo impugnado por la Mutua demandada.

Solicita la parte que se añada un nuevo hecho probado que seria el sexto del siguiente tenor literal: 'Que el día 30/9/2015 el trabajador ingresó para intervención programada de laminectomía lumbar L3- L$ y L4-L5, siendo intervenido el 1/10/2015 y alta hospitalaria el 6/10/2015'.

El motivo puede ser acogido, por responder al contenido del documento alegado, informe de la sanidad publica, debiendo tenerse presente que la alegada por la demandada, falta de trascendencia jurídica, deba examinarse en posterior fundamento jurídico.



SEGUNDO.- En lo que hace al derecho aplicado se denuncia que la sentencia de instancia viola, por interpretación errónea, los arts .165.1 y 166 de la Ley General de la Seguridad Social.

Con fecha 29-5-2.015 el actor inició proceso de incapacidad temporal a causa del cuadro que presentaba, hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena, mientras prestaba servicios para la empresa PREFABRICADOS DELTA, S.A. Dichas contingencias se hallaban cubiertas por MUTUA ASEPEYO, sin que consten descubiertos de cotización. Con fecha 19-6-15 la relación con la empresa finalizó, pasando a abonarse la prestación de incapacidad temporal en la modalidad de pago directo. Con fecha 30-9-15 el MAP emitió alta, siendo dicho día ingresado para intervención quirúrgica de laminectomia lumbar L3-L4 y L4-L4, siendo intervenido el 1-10-2015 y alta hospitalaria el 6/10/2015. Con fecha 1-10-15 tuvo nueva baja por carcinoma in situ bronquio y pulmón. Por la Mutua ASEPEYO se continuó abonando la prestación. Con fecha 30-6-16 la Mutua detectó el alta emitida por el MAP, con fecha 30-9-2015, iniciando procedimiento de reintegro de prestaciones derivadas de la baja de fecha 1-10-2015. Con fecha 1-9-16 recayó resolución de la Mmutua demandada declarando indebida la prestación percibida por el actor por importe de 8.876,66 euros, por no encontrarse el trabajador en situación de alta o asimilada.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de julio dde 2012 'aunque no sean propiamente lo que hemos llamado «recidiva», también tienen su mismo tratamiento jurídico las nuevas bajas originadas por diferente patología [cualquiera que sea el tiempo en que se produzcan], y a las que incluso les corresponde la misma denominación, porque en la práctica constituyen una «recidiva» en la IT [ya que no en la misma enfermedad]... para el supuesto de la que denominamos «recidiva» resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja [para misma o similar patología], por imponerlo así los arts. 130 y 131 bis LGSS '.

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2018, examinando un supuesto en el que Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, resuelve que 'que pese a no ser la situación del actor de las consideradas asimiladas al alta por la legislación positiva y ser el requisito de alta o asimilación al alta imprescindible para obtener la prestación también es evidente que el actor cuando se declara el alta médica en la incapacidad temporal por accidente de trabajo no pudo reanudar su actividad porque la lumbalgia se lo impedía, lo que acaeció en el mismo proceso al no haberse producido recuperación de la capacidad laboral.

Concluye afirmando la necesidad de una interpretación flexibilizadora de la situación de alta o asimilada al no haber recuperado el actor su capacidad, cualquiera que sea la contingencia productora seguida sin solución de continuidad'. Resolviendo dicho recurso el Tribunal Supremo resuelve, proceder a su estimación, bajo el siguiente razonamiento 'En los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la STS de 19 de septiembre de 2003 se expone el siguiente razonamiento: '

TERCERO.- El problema de fondo planteado en este recurso, tal y como se ha visto, consiste en determinar si el trabajador que es dado de alta por curación de un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente y, concluida previamente la relación laboral que le unía con la empresa, es dado de baja médica después por enfermedad común a causa de otro proceso independiente sin estar en situación de alta en Seguridad Social, tiene derecho al cobro de las prestaciones por incapacidad temporal. A esta cuestión, la sentencia recurrida dio una respuesta contraria a la pretensiones del recurrente, que en escrito de recurso denuncia como infringidos en ella los artículos 124.1 y 125.1 de la LGSS, la Orden de 13 de octubre de 1.967 y el artículo 41 de la Constitución . Tal y como pone de relieve el INSS en el escrito de impugnación del recurso, esta Sala ha tenido ocasión de unificar doctrina en esta materia en su sentencia de 18 de septiembre de 2.002 (recurso 8/3184/2001 ), en la que se resuelve un supuesto sustancialmente igual al del presente recurso. La extinción del contrato de trabajo se produjo allí también antes de la finalización del primer proceso de incapacidad temporal, que se extinguió antes de la manifestación del segundo proceso, y la Sala llega a la conclusión de que no concurría el requisito general exigido por el artículo 130 en relación con el artículo 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social de estar el trabajador en situación de alta o asimilada. Además, en ese caso se añade que ni siquiera la existencia de un potencial derecho a prestaciones por desempleo alteraría esa doctrina, pues aunque la prestación de desempleo se hubiera solicitado dentro del plazo de quince días, el derecho a la misma se retrotraería, según el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al momento inicial de la situación protegida, (terminación del primer proceso de incapacidad temporal con el contrato ya extinguido), fecha en la que todavía no se había iniciado el segundo proceso de incapacidad, con lo que éste sería ya un proceso de incapacidad temporal 'dentro' de la situación protegida de desempleo, supuesto del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no del artículo 222.1 de dicha Ley'. En principio, podría pensarse que el actor podría tener derecho a la prestación, en cuanto, al ser la segunda baja el día siguiente al alta de la primera, entraría dentro de los parámetros expuestos, ante el potencial derecho a la prestación por desempleo el misma dia de la baja, sin embargo, se añade en la referida sentencia que '... si tuviese derecho a las prestaciones de desempleo -lo que no consta- tendría que haber solicitado esta prestación e instar luego el reconocimiento de la prestación de incapacidad temporal en las condiciones del artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social y no de forma autónoma, pero, como no ha solicitado la prestación de desempleo, ni consta que tuviera derecho a la misma, no se encuentra en la situación asimilada al alta del artículo 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social'.Podría alegarse por la parte recurrente, en que en el presente caso, difícilmente podía solicitarse la prestación de desempleo, por haber sido ingresado para una intervención quirúrgica el ultimo día de su baja, pero ello no le eximia, al menos, de acreditar la existencia del derecho a dicha prestación de desempleo. Todo ello impide el acogimiento del recurso lo que comporta la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de JAÉN, en fecha 22 de mayo de 2017, en Autos núm. 608/2017, seguidos a instancia de **, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS Y MUTUA ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1975/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1975/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.