Sentencia SOCIAL Nº 776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 437/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0033626
Procedimiento Recurso de Suplicación 437/2018-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Seguridad social 799/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 776/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a once de julio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 437/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Seguridad social 799/2016, seguidos a instancia de D./
Dña. Rubén frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 -53, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Mensajero con coche (autónomo).



SEGUNDO.- Con fecha 8-5-15 inició situación de IT e iniciado expediente para la declaración de Invalidez, se emitió informe médico de síntesis con fecha 18-3-16, con el siguiente juicio diagnóstico: 'Mielopatía cervical secundaria a espondiloartrosis cervical intervenida'.

En el apartado de limitaciones se recoge: 'denervación crónica en el territorio radicular L4 y L5 derechos de intensidad leve en el primero y leve-moderada en el segundo. No se observan signos en la exploración neurofisiológica actual que sugieran proceso degenerativo agudo. No signos de afectación de L3-S1'.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4-4-16 se decide la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.



CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 375,86 euros (hecho no controvertido).



QUINTO.- El actor padece las patologías y limitaciones que se señalan en el Informe Médico de Síntesis y además no puede subir y bajar escalera, tiene marcha inestable, disestesias en ambas manos, dolor en rodilla derecha, limitación a la flexión ventral cervical, ciatalgia en miembro inferior izquierdo, paraparesia y alteración de la sensibilidad propioceptiva en miembro inferior derecho, y tiene limitaciones para posturas cervicales forzadas, realizar movimientos cervicales, la sedestación y marcha prolongadas, bipedestación mantenida, movimientos forzados en región lumbar, manipulación de pedales del coche por la pérdida de fuerza y sensibilidad del miembro inferior derecho.



SEXTO.- El demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 57% SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D. Rubén contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al demandante afecto de Incapacidad Permanente en el grado de Total, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 375,86 euros, con efectos del día 4-4-16, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación indicada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara al demandante afecto a una incapacidad permanente total para la profesión de mensajero de coche, la letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS : 1.-En el primer motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado primero con el siguiente contenido: 'El actor fue alta en el RETA el 1.4.2012 permaneciendo en alta al menos hasta fecha de 30.11.2017'.

La adición se estima al desprenderse directamente de la documental que cita.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'El actor padece las patologías y limitaciones que se señalan en el informe médico de síntesis y según informe pericial privado presenta limitaciones para subir y bajar escaleras, posturas cervicales forzadas, coger pesos, sedestación prolongada, marcha prolongada, bipedestación mantenida, movimientos forzados de flexión lumbar, manipulación de pedales del coche por la pérdida de fuerza sensibilidad del miembro inferior derecho y agacharse de forma reiterada '.

El motivo se desestima al no poder prosperar la valoración subjetiva de la prueba que realiza la recurrente frente a la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia que ha tenido en cuenta la totalidad de la practicada, debiendo señalarse que en el informe pericial de la parte demandante se recoge que ' No puede subir y bajar escaleras '.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: ' El actor presenta paraparesia espástica en MID como secuela de la intervención por mielopatia cervical secundaria a hernia de disco C5-C6 con discectomía y artrodesis C5-C6 realizada 20.5.2011.'.

La adición se desestima porque hay que estar al cuadro clínico que presenta el demandante en el momento que es examinado por el EVI.



SEGUNDO.- En el cuarto y quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 193 de la LGSS en relación con el artículo 194 en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª de la citada norma . En síntesis expone que fue intervenido a nivel cervical en 2011 restándole una paraparesia espástica en MID y con esa secuela se dio de alta como trabajador autónomo como mensajeo con coche, y no parece de recibo afirmar ahora que esa espasticidad y la alteración que ello puede producirle en la marcha y en la estabilidad pueden justificar ahora una IPT para su profesión habitual; que el cuadro clínico que presenta no le impide desarrollar las fundamentales tareas de su profesión al no acarrear y cargar pesos importantes.

El cuadro clínico que presenta el demandante en la fecha del informe del EVI es más grave que el que tenía en el año 2011. Así, en la actualidad el demandante tiene el siguiente cuadro clínico: Mielopatía cervical secundaria a espondiloartrosis cervical intervenida en 2011 (discectomía + artrodesis C5-C6).

Espondiloartrosis lumbar izquierda en 2013 (hemilaminectomía L4). Reintervención quirúrgica en mayo 2015 (microdiscectomía L5-S1). Presenta denervación crónica en el territorio radicular L4 y L5 derechos de intensidad leve en el primero y leve-moderada en el segundo. No se observan signos en la exploración neurofisiológica actual que sugieran proceso degenerativo agudo No signos de afectación de L4-S1. Además tiene disestesias en ambas manos, dolor en rodilla derecha, limitación a la flexión ventral cervical, ciatalgia en miembro inferior izquierdo, paraparesia y alteración de la sensibilidad propioceptiva en miembro inferior derecho, y tiene limitaciones para posturas cervicales forzadas, realizar movimientos cervicales, la sedestación y marcha prolongadas, bipedestación mantenida, movimientos forzados en región lumbar, manipulación de pedales del coche por la pérdida de fuerza y sensibilidad del miembro inferior derecho. Todo ello, como señala la juzgadora de instancia, que la Sala comparte, le impide realizar una conducción adecuada, no pudiendo conducir un vehículo y cargar y descargar paquetes. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos.



TERCERO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 6 del RD 1300/1995 y el artículo 13.2 de la OM de 18/01/1996 en relación con el artículo 2 del Decreto 2530/70 y con el artículo 45 del RD 2064/1995 . En síntesis señala que la fecha de efectos económicos debe ser la del cese en la actividad.

El artículo 45.1 del RD 2064/1995 , dispone que: ' 1. El período de liquidación de la obligación de cotizar al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos estará siempre referido a meses completos, aunque en el caso de las altas y de las bajas a que se refieren, respectivamente, los apartados 2.a) y 4.a) del artículo 46 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, comprenderá los días de prestación efectiva de la actividad por cuenta propia en el mes en que aquellas se hayan producido, exigiéndose la fracción de la cuota mensual correspondiente a dichos días; a tal efecto, la cuota fija mensual se dividirá por treinta en todo caso.

El cálculo de las cuotas en este régimen especial se efectuará mediante el sistema de liquidación simplificada, regulado en los artículos 15 y siguientes .'.

La recurrente considera que mientras el trabajador no haya comunicado su cese en la actividad, ni dado de baja en la licencia fiscal, mediante comunicación a la Agencia Tributaria, existe la presunción que ha seguido realizando actividad por cuenta propia, título lucrativo, obteniendo por ello una contraprestación incompatible con la prestación de incapacidad permanente, por ello la fecha de efectos económicos de la prestación debe ser la del día siguiente al cese en la actividad como trabajador autónomo, sin embargo debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS de 5/03/2001, recurso nº 2619/2000 , ha señalado: 'El artículo 76 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970, bajo el epígrafe 'hecho causante' señala que se entenderá causada la prestación de invalidez permanente el último día del mes que sea declarado como iniciación de la invalidez protegida. A su vez, el artículo 61 de la propia orden dispone que 'las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas, siempre que la solicitud sea presentada dentro de los tres meses siguientes al de la referida fecha'. Es decir, en el Régimen especial, por sus peculiares formas de cotización, se estableció un sistema que implicaba la extensión de la situación previa al estado de invalidez hasta el último día del mes en el que se declara, y la percepción de la prestación, al primero del mes siguiente, de suerte que enlaza la situación de incapacidad temporal con la permanente.

El primero de los preceptos citados, el referente a la fecha del hecho causante, ha quedado modificado por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1.996, que fue dictada en desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y es aplicable a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, en el que se encuentra incluido el R. E.T.A.. Pues bien, la nueva normativa se contiene en el párrafo 2º del artículo 13.2 , en el que se ordena que en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal, o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Este cambio debe acarrear todas sus consecuencias, de modo que, al igual que antes de su promulgación, no exista solución de continuidad entre el fin de la incapacidad temporal y la percepción de la prestación por invalidez permanente. Para ello ha de entenderse tácitamente modificado el mandato del artículo 61 de la O.M. rectora del régimen especial, de modo que los efectos económicos se produzcan en la forma en que se ha fijado en la sentencia de suplicación.

Interpretación, por otra parte, acorde con el propósito de unificar, en la medida de lo posible, las normas rectoras de los regímenes General y Especial de Trabajadores Autónomos. '.

Posteriormente, debemos destacar que la STS de 21/07/2016, recurso nº 3885/2014 , ha dicho: ' Y, ciertamente, al respecto, nuestra STS/4ª de 5 marzo 2001 (rcud. 2619/2000 ) ya tuvo ocasión de declarar que el art. 13 de la OM de 18 enero 1996 'es aplicable a todas las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, en el que se encuentra incluido el RETA'.

Ahora bien, precisamente, sin contradecir tal doctrina, sino adaptándola a las concretas particularidades del trabajo por cuenta propia y su protección social, nos hemos pronunciado en las recientes STS/4ª de 23 julio 2015 (rcud. 2034/2014 ) y 4 mayo 2016 (rcud. 1848/2014), para afirmar que, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA 'no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia', máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente (que es lo que, en definitiva, propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria .'.

En el relato fáctico no consta hechos de os que se desprenda que ha continuado realizando actividad o que realizando la misma haya obtenido rentas suficientes para considerarlas incompatibles con la prestación reconocida, no pudiendo considerarse que la sentencia recurrida ha infringido la normativa cuando reconoce efectos a la prestación de incapacidad permanente total del trabajador afiliado al RETA desde la fecha de Resolución del INSS de 4/04/2016, que desestima la prestación de incapacidad permanente total. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos nº 799/2016, seguidos a instancia de Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0437-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0437-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.