Sentencia SOCIAL Nº 776/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 750/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0049657
Procedimiento Recurso de Suplicación 750/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid 1184/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 776/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 750/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Francisco Javier Monge y
Zamorano en nombre y representación de D. Ezequias , contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos
mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en sus autos número 1184/2017, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente a MERCEDES-BENZ RETAIL S.A.U., MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A.
y FOGASA, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte demandante viene prestando servicios para la empresa demandada, MERCEDES BENZ RETAIL SAU, desde el 01 de ABRIL de 2005, mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, que se prorrogo el 30 de septiembre de 2005, y se convirtió en indefinido el 31 de marzo de 2006,con la categoría profesional de COMERCIAL y percibiendo un salario bruto anual con prorrata de 45.196,74 euros, (123, 84 euros/día); según nominas aportadas. El centro de trabajo del actor, era el ubicado en la C/ D. Ramón de la Cruz nº 105 de Madrid. El demandante no tenia relación laboral con MERCEDES- BENZ ESPAÑA SL.



SEGUNDO.-Con fecha 15 de septiembre de 2017, el demandante, fue despedido, por causas disciplinarias a través de la carta que obra en autos, y que se da por reproducida, dada su extensión, y que el demandante firmo como 'no conforme'. El citado despido se producía, al amparo de los artículos 54 apartados 1 y 2 del ET , en su letra d) y e), así como al amparo de los artículos 25 y 53 a 59 del Convenio del Metal de la CAM . En esencia, en el citado despido, lo que se imputa al demandante, es una 'disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado en el desempeño de sus funciones y responsabilidades en el desarrollo de su trabajo como Vendedor/comercial de turismos de Ocasión, así como la transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza en las gestiones que Ud. Tiene encomendadas', asimismo en la carta se detallan los hechos concretos que han llevado a la empresa a la tomar tal decisión, siendo la comparativa que figura en la misma, referida a vendedores de vehículos de ocasión, todos ellos de distintos centros de la CAM.



TERCERO.- Con fecha 07-04-2015 el demandante, fue trasladado, por razones organizativas del centro de trabajo de la C/ Alcalá 728 de Madrid, al centro de DRC, situado en la C/ D. Ramón de la Cruz, 105, desde el 13 de abril de 2015. Con anterioridad, en el año 2010, el 25 de enero, el demandante fue trasladado desde el centro de la C/ Mauricio Legendre al centro de la C/Alcalá indicado.



CUARTO.- Obran en autos los objetivos de ventas del demandante de los años 2015, 2016 y 2017.

En el año 2017, el objetivo fijado era de 100 entregas, el actor firmo ese objetivo el 15 de marzo de 2017.

El objetivo de ventas para el año 2016, era de 90, y el actor lo firmo el 1 de enero del citado año. El del año 2015, se firma el 01.01.15 y era de 80 entregas.



QUINTO.- Por carta de fecha 14 de julio de 2016, la demandada, comunico al actor, los resultados del primer semestre (dto. Nº 9 del actor), en el que , entre otros extremos, se ponía en su conocimiento, que 'si bien los datos de financiación y Bix reflejan un resultado positivo, el resultado de ventas es inaceptable, y debe mejorar, radicalmente en el segundo semestre, alcanzando los niveles de cumplimiento de objetivo que para un vendedor de la Filial son exigibles. Sin duda, el asunto más preocupante, son las constantes reclamaciones que recibimos por parte de sus clientes, le detallo las tres últimas: - CHG Meridian Computr QFO .... KMY en Marzo, - Otilia smart .... XQQ en Abril;- Carlos Miguel , HFJ .... WCT en Abril. Todas estas reclamaciones se hubieran podido evitar con una mejor gestión previa por su parte y así se lo hemos hecho saber en varias ocasiones. Dichas reclamaciones suponen un menoscabo en la imagen de la empresa y en la confianza de nuestros clientes, por lo que tomaremos las medidas oportunas para minorar los perjuicios a Mercedes-Benz Madrid'. .



SEXTO.-Con fecha 14 de marzo de 2017, la demandada, envío una carta al actor, con un cuadro, con todos los resultados de sus compañeros, donde el demandante, figura, con unos resultados de :- Realizado ventas: 72; -Objetivo ventas: 90;- Cumplimiento ventas: 80%; -Bix 83.9 Nacional:85;-Penetración financiera: 44,4'. Asimismo, se le indicaba que :' Las cifras de ventas son muy deficientes, 80% de cumplimiento, estando muy lejos de alcanza los objetivos del año, siendo un vendedor experimentado y en una de las mejores tiendas de Madrid. Los resultados de Bix y financiación son positivos, aunque indudablemente favorecidos por el bajo nivel de ventas. La citada comunicación obra en autos y se da por reproducida.

SEPTIMO.-Con fecha 31 de julio de 2017, la demandada comunico al actor los resultados de la primera mitad de 2017, entre otros extremos, que figuran en la citada comunicación, que obra en autos y se da por reproducida, se hace constar, que el cumplimento del actor es del 62%, y que los resultados 'no terminar de ser los esperados si tenemos en cuenta su perfil su amplia experiencia en la marca. Los 29 vehículos vendidos a cierre de este semestre, que se traducen en un cumplimiento de un 62% del objetivo que Ud.

Tenía marcado, no resulta ser ni sostenible ni tampoco aceptable para un vendedor de la filial como ya se ha comentado en anteriores ocasiones (cartas de julio de 2016 y marzo de 2017). Peor lo más grave e inadmisible son las reclamaciones de sus clientes achacables a su gestión. Muchas de ellas las subsanamos con atenciones comerciales que suponen un coste extra a la Compañía y la consiguiente pérdida de confianza de los clientes .La ultima reclamación de Junio por parte del Sr. Abilio es bastante grave. Su negligencia en el proceso de venta y reserva de vehículos, ha provocado un coste de más de 3000 euros, la perdida de una unidad del cupo de vehículos de demostración y una imagen pésima de cara al cliente. En resumen, creemos que estos resultados no son acordes con los objetivos de la empresa y se lo venimos comunicando en anteriores cartas, por lo que tomaremos las medidas oportunas para minorar los perjuicios a Mercedes- Benz Madrid'.

OCTAVO.-El 4 de mayo de 2016, la empresa comunico al actor, sus resultados, una vez terminado el año 2015. En la citada comunicación, que al igual que las anteriores, obra en autos y se da por reproducida, se indicaba al actor, en un cuadro, los siguientes resultados:- Uds:72;- Uds Demo X2:8;- Total ventas:80,- Objetivo:80,- Cumplimiento 100%;- Penetración MBFS 40% obj: 23,29;- Bix med. Nac. 83.7: 78,4. Siendo el cumplimiento del plan de ventas de la empresa del 105% y el crecimiento sobre el año anterior el 32%, un cumplimiento de objetivo personal de solo el 100% y facilitado por la acción especial de fin de año de canje de demos, sin el cual sería el 90% resulta decepcionante. Es el cumplimiento más bajo del departamento teniendo en cuenta su antigüedad y experiencia...Otro tema muy delicado y preocupante, son las reclamaciones que hemos recibido por parte de cuatro clientes atendidos por usted el pasado año, casos :1) D. Balbino , en Marzo 2015 cliente de CLA; 2) D. Bienvenido en Abril, cliente de Clase G; 3) D. Camilo en Mayo 2015, cliente de clase B; 4) D. Cecilio en Noviembre 2015, cliente de clase B. Estas reclamaciones se producen por falta de involucración y seguimiento en las operaciones y han dañado gravemente la imagen de la Empresa.

NOVENO.-En fecha 3 de marzo y 4 de mayo de 2016 se comunica por la demandada a la totalidad del equipo de vendedores de ocasión, su grado de cumplimiento de objetivos y resultados. Lo mismo se comunica el 14 de julio de 2016, el 14 de marzo de 2017 y el 31 de julio de 2017.

DECIMO.- En fecha 3 de marzo de 2016, 14 de julio de 2016, 14 de marzo de 2017, 31 de julio de 2017 , la demandada comunico al trabajador D . David , su cumplimiento de objetivos y resultado de ventas, felicitándole por su labor y cumplimiento. Este trabajador lleva diez años en la empresa, y en la actualidad, está en el centro de trabajo de la C/D. Ramón de la Cruz, si bien ha trabajado en varios centros y coincidió dos años trabajando con el demandante en la C/ Alcalá, del año 2014 a 2016. En la actualidad sustituye al demandante en la C/D. Ramón de La Cruz, desde hace seis meses, siendo notorio en la misma, que el demandante, vendía pocos coches (prueba documental y testifical). El Sr. David cobra más retribución casi por comisiones, que de salario fijo.

UNDECIMO.- Obran en autos los certificados de la demandada, donde figuran las resultados de las ventas mensuales y consecución de objetivos de la totalidad del equipo de vendedores de los años 2015, 2016, y 1 de enero a 11 de septiembre de 2017, así como el importe de las retribuciones variables recibidas, conforme a los planes de retribuciones fijados (dto. 27 de la demandada) del periodo septiembre de 2016 a agosto de 2017. Las comisiones del demandante fueron de 12.005,00 euros, el objetivo de ventas de 9.500,00 y el total de 21.500,00 .Dichos certificado se dan por reproducidos.

DECIMO

SEGUNDO.- Obran en autos correos electrónicos intercambiados entre el demandante y el jefe de ventas, donde se reflejan varias quejas de clientes (dtos, 28 y 29 de la demandada), así como correos relativos a comunicaciones de comisiones facturaciones, etc (dto. 30 de la demandada). Como documentos 31 a 33 de la demandada, figuran correos electrónicos intercambiados por el demandante con el Jefe de ventas, relativos a autorizaciones, descuentos, promociones, etc. El actor pedía descuentos, ayudas, para poder realizar ventas, más que la media de sus compañeros y se le daban, para intentar ayudarle. Otros trabajadores, con menos ayudas, vendían más coches, incluso en la tienda de la C/ D. Ramón de la Cruz. El demandante fue objeto de varias quejas por clientes de la demandada. (prueba testifical) DECIMO

TERCERO.- En el periodo enero de 2018 a 20 de abril del mismo año, el demandante obtuvo un total de 38 ventas, asolo solo superado por dos compañeros, que obtuvieron 41 ventas, el Sr. Gustavo y 47, el Sr. Hermenegildo .

DECIMO

CUARTO.- Obran en autos correos electrónicos de dos clientes (dto. 10 y 11 del actor), felicitando a este por su gestión comercial.

DECIMO

QUINTO.- La empresa demandada, puede tener, alrededor de 2000 coches a la venta, que están repartidos por las distintas tiendas, y en la tienda de D. Ramón de la Cruz, puede haber unos 6 coches, por ello venden con los datos que tienen en el ordenador y es posible, que el mismo coche se esté ofreciendo a dos personas a la vez, no es normal, pero podría ocurrir, en el proceso de reserva.

DECIMO

SEXTO.-Los criterios y objetivos de venta los realiza la empresa financiera MB FINANCIAL SERVICES, y los criterios concretos de objetivos los realiza la Dirección de la empresa, teniendo en cuenta, el centro de trabajo, la antigüedad, el histórico de la tienda, el potencial de venta, etc . Los objetivos se fijan y se explican a los trabajadores, posteriormente, se dan por escrito ya fijados.

DECIMOSEPTIMO.-La relación laboral de las partes, se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la CAM; ya que si bien la empresa Mercedes-Benz Retail SAU, tiene convenio colectivo propio, publicado en el BOE de 7 de octubre de 2016, este último convenio, excluye de su ámbito de aplicación al 'Personal comercial (vendedores de vehículos)', como es el actor.

DECIMOCTAVO.-Se presentó papeleta ante el SMAC el 28 de septiembre de 2017, celebrándose acto de conciliación el 19 de octubre de 2017, que se celebró sin avenencia respecto a las empresas comparecidas DECIMONOVENO.-No consta que el demandante ostente cargo representativo o sindical alguno.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción, formulada por MERCEDES BENZ ESPAÑA SAU y desestimando la demanda interpuesta por D. Ezequias , contra MERCEDES BENZ RETAIL SAU siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y el FOGASA, debo absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/10/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho recaída en procedimiento de despido 1184/2017 seguido a instancia de Don Ezequias , contra MERCEDES BENZ ESPAÑA SA, MERCEDES BENZ RETAIL SA y FOGASA. Previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción, formulada por Mercedes Benz España SAU, desestima la demanda del actor con absolución del resto de los codemandados.

Frente a la misma se interpone por la representación letrada del actor el presente recurso de Suplicación al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.



SEGUNDO.- Antes de examinar uno a uno los motivos de revisión instados, es menester tener en cuenta la naturaleza del recurso de suplicación, sus límites y presupuestos, porque solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme dispone el art. 193 b) LRJS .

El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

La impugnación de los hechos declarados como probados por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio.

Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex - officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art.

87.1 LJS).

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa, como primer motivo de Recurso, una nueva redacción del hecho probado primero, para el que propugna el adecuado texto alternativo, pero se hace en base a prueba de interrogatorio y testifical practicada en el acto de la vista oral, que, como adelantamos resulta inhábil para la alteración de la convicción judicial de instancia, en este extraordinario recurso de Suplicación.

Efectivamente, tanto la prueba testifical como el interrogatorio de parte, constituyen medios de prueba de exclusiva valoración por parte del Magistrado de Instancia y por lo tanto no cabe, en base a los mismos pedir la rectificación de su convicción. ( art. 97.2 LRJS ) Como segundo motivo de revisión fáctica, e igual amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación del hecho probado cuarto, para el que se ofrece un texto alternativo con el siguiente tenor: ' Obran en autos los objetivos de ventas del demandante de los años 2015, 2016 y 2017. En el año 2017, el objetivo fijado era de 100 entregas, el actor firmó ese objetivo el 15 de marzo de 2017. El objetivo de ventas para el año 2016, era de 90, y el actor lo firmo el 1 de enero del citado año. El del año 2015, se firma el 01.01.15 y era de 80 entregas.

De tales objetivos consta que en 2015 Don Ezequias cumplió el 100% de los objetivos de venta establecidos en la venta de 80 vehículos; en 2016 se elevaron los objetivos de 80 a 90 unidades y cumplió un 80% los objetivos de ventas, alcanzando un 85% de BIX, cuando se estableció un 83,9% y un 44,44 de penetración Financiera, que es superior al establecido; y para el año 2017, se volvieron a incrementar los objetivos de 90 unidades a 100, habiéndose procedido al despido con carácter previo a completarse el período para el que se establecieron los objetivos, y alcanzándose en el 1º Semestre, un 62% de los objetivos de venta establecidos, superando la penetración Financiera y el BIX.' Se fundamenta 'en la prueba documental aportada por la parte actora', documentos 9, 11 , 12 y el nº 24 de la aportada por la empresa.

En cuanto a la valoración de los documentos referidos es obligado señalar que la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Tribunal Supremo en las de 12 de mayo de 2008 y de 5 de noviembre 2008 que establece 'La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( artículos, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( artículos. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos) y en el presente supuesto ninguna regla se ha infringido en la valoración de los documentos privados , como es el caso.

En igual sentido y con el mismo amparo procesal en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa de la Sala la modificación del hecho probado octavo, para que se le añada una afirmación negativa en base a la imputación de falta de veracidad en la fundamentación de las causas del despido del actor, que se apoyan en prueba testifical de Don Camilo practicada en el acto del juicio oral. Ni la carencia de prueba, ni la prueba negativa, ni la testifical son hábiles para formalizar el recurso de Suplicación.

Como cuarto motivo de revisión fáctica, se interesa la modificación del hecho probado decimosexto, el texto propuesto se apoya, en la prueba testifical de Don Sebastián Jefe de Ventas que por lo anteriormente razonado debe ser rechazada.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Dicho esto, ninguno de los motivos de revisión merece alcanzar éxito.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 17 de la LRJS y la Doctrina Jurisprudencial establecida sobre el Grupo de Empresas a efectos laborales.

Se fundamenta en motivo reproduciendo la construcción Jurisprudencial sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que obviamente asumimos, pero toda la fundamentación del motivo parte de unos hechos que no están declarados probados, es más, de hechos especialmente contradichos por los declarados probados, así, en el ordinal primero de la resolución de instancia se dice que el demandante no tenía relación laboral con Mercedes Benz España SAU, y que nunca ha trabajado para la misma, ni se ha intentado, tan siquiera en el acto del juicio oral, acreditar o fundamentar por medio de prueba alguno, el hecho de que la citada mercantil haya sido llamada al procedimiento de ahí que de conformidad con el art. 217 de la LEC la Magistrado de Instancia haya estimado la excepción procesal de falta de legitimación pasiva respecto de Mercedes Benz España SAU.

Se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11.-

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 54. 2 d ) y e) del ET en relación con lo dispuesto en el art. 57.c ) y g) del Convenio Colectivo de Industria y servicios e instalaciones del metal.

En contra de lo argumentado en la sentencia de instancia, se alega que ha no ha existido una disminución continuada en el rendimiento por parte del actor y ello por cuanto es la empresa la que establece los objetivos de forma unilateral y que la disminución que se imputa al actor en su rendimiento resulta coincidente con el traslado del que fue objeto en abril de 2015. Afirmaciones sobre las que se sustenta la denuncia jurídica expuesta y que se fundamentan en la prueba testifical del director comercial de la empresa que se reproduce en la construcción del motivo, olvidando, una vez más, la naturaleza extraordinaria de la Suplicación que confiere a este recurso unas características que le alejan de un recurso ordinario de apelación, así los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error 'in iudicando', y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral EDL 1995/13689 ) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente no ha citado precepto infringido alguno o jurisprudencia o Doctrina Jurisprudencial del T.S. en Unificación de Doctrina, indebidamente aplicada tal y como exige el art 193 c) de la LRJS .

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

El artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

Como motivo séptimo, e igual amparo procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de la Doctrina gradualista elaborada por el Tribunal Supremo.

Vuelve a fundamentarse el motivo partiendo de hechos que no son los declarados probados, sino con apoyo en la propia valoración de la prueba que desarrolla y concreta en la fundamentación del motivo, a modo de una apelación y como si la Sala de Suplicación pudiera en este extraordinario recurso volver a valorar la prueba.

Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494, sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 , en cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 EDJ 1991/5157, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe , en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que, queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad.

En el caso que examinamos no cabe su aplicación, partiendo de los hechos que declara probados y que permanecen incólumes ante esta Sala, porque el fallo recurrido ha aplicado la doctrina Jurisprudencial tanto en cuanto a la determinación de la falta de rendimiento del actor y su valoración como en la graduación de la falta, y así concluye que el rendimiento exigido es el normal y ordinario de la empresa, que no ha sido alcanzado por el actor. Así mismo se parte de la existencia de avisos y advertencias previas de fecha 4 de mayo de 2016, 14 de julio de 2016, 12 de marzo de 2017 y 31 de julio de 2017, que no han sido atendidas por el actor, rectificando su rendimiento, y por último en los hechos declarados probados, se recogen (y a ellos se remite la Juzgadora), la concreción y los incumplimientos imputados al actor, de tal forma que tras un examen comparativo con sus compañeros se llega a la convicción de que su rendimiento ha disminuido de forma considerable en el periodo examinado desde 2015 a 2017, y que esta afirmación comparativa se ha realizado no con respecto al trabajador que le ha sustituido en su puesto sino con el resto de los compañeros, a lo que hay que unir las reclamaciones y quejas que se han realizado por los clientes y que se recogen en el relato de hechos probados , que corroboran todos y cada uno de los incumplimientos imputados en la carta de despido en la graduación realizada por la empresa y que se encuadran en el art. 54. 2 e) del ET , y que también suponen una transgresión de la buena fe contractual que regula el art. 54.2 d) del mismo texto normativo, sin que quepa apreciar la graduación solicitada. Sin costas.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ezequias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a MERCEDES-BENZ RETAIL S.A.U., MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A. y FOGASA, sobre Despido, confirmamos la expresada resolución.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0750-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000075018 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.