Sentencia Social Nº 7767/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4181/2006 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

En Barcelona a 8 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7767/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MIDAT MUTUA frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 12.7.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2004 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ekonal España, S.A. y Íñigo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.10.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12.7.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMANDO la demanda formulada por, debo declarar y declaro que se encuentra afecto de INVALIDEZ PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 20/04/04, y siendo revisable el grado en el plazo de, reconociéndole el derecho al percibo de una pensión mensual inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 13.175 euros anuales, o sea en la cuantía de 7.246,25 euros anuales, condenando a la Mutua a estar y pasar por la presente declaración y al abono de la pensión indicada, con absolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sin perjuicio de sus responsabilidades legales, y absolviendo asimismo a la empresa demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Íñigo , nacido el día 07/05/1978 y con D.N.I. n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen General, y con profesión habitual de mozo de almacén en fábrica de objetos de hierro y acero.

SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 11/05/04 se declaró que no procedía la incapacidad permanente en ninguno de sus grados, derivada de enfermedad común.

TERCERO.- Las lesiones que dieron lugar a la anterior declaración fueron: anterolistesis L5-S1 grado I-Il con funcionalismo conservado, sin signos clínicos ni EMG de afectación radicular.

CUARTO.- Formulada reclamación previa por entender el actor que se halla en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, file desestimada por resolución definitiva de 19/08/04, quedando agotada la vía administrativa.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.097,91 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial y a 13.175 euros anuales para la total.

SEXTO.- El 13/01/03 mientras el actor prestaba servicios para la empresa demandada efectuó un mal gesto al descargar una pieza de aluminio produciéndose dolor lumbar; como consecuencia de este hecho se emitió parte de accidente de trabajo.

SÉPTIMO.- En fecha 27/01/03 el ICS le extendió baja médica con el diagnóstico de espondilolisis L5, con listesis, siendo dado de alta médica el 16/09/03, proceso que fue declarado como derivado de enfermedad común por resolución de la entidad gestora de fecha 04/12/03. Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 19/02/04 y, presentada demanda, el Juzgado de lo Social n° 18 de esta ciudad, en sentencia de 16/09/04 declaró que dicho proceso derivaba de accidente de trabajo. La sentencia es firme ya que no fue recurrida.

OCTAVO.- El actor prestó servicios como camarero los días 16 y 18 de febrero del corriente, el día 16 mencionado sirve y recoge algunas mesas, hace cafés, y toma nota de las comandas de los clientes, el día 18 llena de género las cámaras del bar, para ello sube dos cajas al mostrador y se inclina para introducir las botellas en el interior de la nevera, sirve y recoge mesas y atiende a los comensales.

NOVENO.- El trabajo del actor consiste en:

- Carga y descarga de camiones utilizando puentes grúa de 5 T ELEVE, son las siguientes funciones:

- Pasar las eslingas por debajo de la carga, y rodearla de forma equilibrada.

- Colgado de las eslingas en el gancho del puente grúa

- Tensión de las eslingas, ligera suspensión y comprobación del equilibrado de la carga.

- Elevación de la carga y desplazamiento a la pila de estocaje.

- Apoyo de la carga y retirada de las eslingas.

- Desmontar las cajas y colocar perfiles en las estanterías verticales I coger perfiles de las estanterías verticales y colocarlas en las cunas de preparación de pedidos. Se realiza de forma manual, uno o dos operarios según el tipo de perfil. Para realizar esta función se realizan los siguientes pasos:

- Se toman uno o varios perfiles, según tamaño. y capacidad de agarre en función del empaquetamiento, que se han colocado previamente en posición horizontal con el puente grúa.

- Se inclina lateralmente, con las manos separadas y se apoya el extremo inferior, colocándolo en vertical y alineándolo.

- Una vez alineados los perfiles entre sí, se depositan en el hueco concreto de la estantería vertical que le corresponde.

- Embalaje de los pedidos..- Se realiza de forma manual, entre dos operarios del siguiente modo:

- Se toman uno o varios perfiles, según tamaño y capacidad de agarre en función del empaquetamiento, que se ha colocado previamente en posición horizontal con el puente grúa.

- Se colocan en la máquina de revestimiento con material plástico, que la "encinta" a todo lo largo.

- Se coloca la agrupación, encintada, sobre el cartón que recubre la agrupación de entrega, mediante un desplazamiento lateral sobre la plataforma de rodillos.

- Una vez completado todo el pedido, se cierra el cartón y se fleja, sin moverlo de la plataforma de rodillos.

- Una vez finalizado el paquete, se desplaza con las mismas operaciones descritas en el primer apartado mediante los puentes grúa de 5 T ELEVE disponibles en las diferentes naves de la empresa.

La densidad del aluminio es de 2,7 gr/cm3. La densidad del acero es de 7,8 gr/cm3. Los pesos individuales de los perfiles pesan aproximadamente 5kg. La longitud de los perfiles no consta pero es de ver en las fotos que acompaña la mutua incorporadas al bloque de documentos n° 5.

DÉCIMO.- Las lesiones de la parte actora se concretan en: espondilolistesis grado II de L5-S1 con claudicación a medias distancias."

TERCERO.- En fecha 22.9.2005 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Procede aclarar en fallo de la Sentencia en el sentido que debe constar en el fallo de la misma que "estimando la demanda por D. Íñigo ..." manteniendo el resto de pronunciamiento."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MIDAT MUTUA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total, se alza en suplicación la Mutua codemandada articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados en el que se recogen las dolencias del trabajador demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 del texto procesal citado y arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Por lo dicho, debe prevalecer la convicción del juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Debe en cambio acogerse el segundo motivo del recurso que contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia, la cual se centra en la denuncia de infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el 137 y 150 del Real Decreto Legislativo 1/94, 110 de la OM de 16 de enero de 1991 ..

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece, y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que no ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de mozo de almacén, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia, toda vez que la espondilolistesis que padece con afectación L5-S1 es de grado II y esto no comporta una afectación funcional tan relevante como para impedir las tareas más importantes del aquel oficio que ha de ser el referente, sin tener en consideración las funciones de camarero que pueda desempeñar en la actualidad.

Téngase en cuenta que esa dolencia puede llegar hasta el grado V de mayor gravedad, y en grado II el deslizamiento de la vértebra oscila entre un 25 a 49%, sin producir dolor tan intenso como para imposibilitar de forma total y permanente aquella profesión, o un menoscabo superior al 33%, de forma que ni siquiera produce afectación suficiente para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial que subsidiariamente se pretendía en la demanda, y sin perjuicio de la evolución futura de la enfermedad y la mayor gravedad que pueda comportar para el actor a medida que aumente su edad.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que el mismo no se halla en la situación que el precepto invocado describe y, por ello, la sentencia de instancia debe ser revocada con estimación del recurso y consiguiente desestimación de la demanda inicial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MIDAT MUTUA , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 29 de los de Barcelona, en el procedimiento número 671/2004 , seguido en virtud de demanda formulada contra la recurrente y EKONAL ESPAÑA, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, por Íñigo , debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y desestimando la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.