Sentencia SOCIAL Nº 777/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00777/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002109
RSU RECURSO SUPLICACION 0000359 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000364 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Torcuato
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia 777/2018
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000359/2018, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Torcuato , contra la sentencia número 4/2018 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000364/2017, seguido a
instancia de Torcuato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Torcuato presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2018, de fecha tres de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El demandante D. Torcuato , nacido el NUM000 -72, figura afiliado al Sistema de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Peones de la minería, canteras y otras industrias extractivas.

2.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 13-03-15, le fue reconocida a la demandante con carácter provisional una Incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Aneurisma en el comunicante anterior que se emboliza, resangrado frontal izquierdo. Dx de síndrome frontal izquierdo leve secundario a hemorragia subaracnoidea. Mal control de la TA, con repercusión orgánica: cardíaca (hipertrofia ventricular por sobrecarga sistólica), renal (proteinuria), ocular (retinopatía hipertensiva grado II)'; secuelas susceptibles de mejoría antes de dos años; con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía del 100 % de una base reguladora de 1.548,46 euros mensuales.

3.- Se promovió por el INSS expediente de revisión de oficio de la incapacidad que le fue declarada a la demandante, resolviéndose por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 31-01-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de la misma fecha, que el trabajador estaba afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del 55 % de una base reguladora de 1.548,46 € mensuales con efectos al 01-02-17; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 06-04-17.

4.- El cuadro clínico que fundamentó tal declaración revisora es el siguiente: 'Sin déficits musculoarticlares en articulaciones axiales ni periféricas. No focalidad neurológica. Psicopatológicamente sin rasgos depresivos ni psicóticos, leve deshibición, buena orientación temporo-espacial. Cognición preservada'.

5 .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.548,46 euros mensuales.

6.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda presentada por D. Torcuato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en materia de revisión por mejoría, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Torcuato formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de Febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de Marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: LA Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Seis de Oviedo, recaída en Autos 364/2017, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente sobre una base de 1548,46€ mensuales. Por Resolución de 13-3-2015 había sido declarado en IPA, con la constatación de que se trataba de secuelas susceptibles de mejoría antes de dos años. Revisada la situación se declaró por Resolución de 31-1-2017 que estaba afectado de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita que se de una nueva redacción al ordinal cuarto, que describe la situación actual, proponiendo el siguiente texto: 'Cefalea crónica diaria, Insomnio. Síndrome frontal expresado con un síndrome disejecutivo'.

Invoca como documentos que avalaría la citada revisión los siguientes: - Informe del Especialista en Neurología Dr. Casimiro , de fecha 23 de Febrero de 2017 (Folios 167 a 177 de las actuaciones).

- Informe de gammagrafía de perfusión cerebral realizada el día 9 de Marzo de 2017 (Folio 156 de las actuaciones).

- Informe de Evaluación Neuropsicológica realizada el 17 de Febrero de 2017 (Folios 160 a 167 de las actuaciones).

- Informe del Especialista en Neurología, del Hospital San Agustín, Dr. Evelio , de fecha 11 de Abril de 2017 (Folios 182 y183 de las actuaciones).

- Informe del Especialista en Neurología del Hospital San Agustín, Dr. Evelio , de fecha 14 de Julio de 2017 (Folio 184 de las actuaciones).



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

El motivo no puede acogerse porque, una vez más, debemos recordar la facultad que tiene el Juzgador de instancia de valorar las pruebas, en aplicación del art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de lo que resulta la imposibilidad de variar tal valoración en esta sede judicial, salvo en caso de manifiesto error o vulneración de las reglas correspondientes. No es el caso, ya que incluso justifica el Magistrado de instancia la decisión de optar por el informe médico de síntesis frente al del perito (al que pertenecen los dos primeros documentos señalados).

Por lo demás, el tercero de los documentos tampoco puede vencer aquélla convicción, ya que pertenece a la medicina privada, y los dos restantes, al Hospital San Agustín, se limitan a diagnosticar cefalea crónica de etiología no filiada, pero que no autoriza incluir lo de 'diaria'.



TERCERO : Con amparo en el art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia violación por no aplicación de lo dispuesto en el art. 194.1.c de la Ley General de la Seguridad social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre, en relación con los artículos 11.1.c ) y 12.3 de la Orden de 15 de Abril de 1969.

En primer lugar la parte recurrente sale al paso del comentario que efectúa el Juzgador de instancia al comenzar el fundamento de derecho primero. Dice que en esta caso 'no se trata propiamente de una revisión por mejoría, sino de una demora en la calificación de las secuelas consecuencia de la imposibilidad de agotar las posibilidades terapéuticas durante el plazo máximo de incapacidad temporal, calificando las mismas como no definitivas y susceptibles de revisión por mejoría antes del transcurso de dos años; por tanto una vez consolidadas las secuelas, se entró a calificar las mismas como constitutivas o no de algún grado de incapacidad como si de una calificación 'ex novo' se tratase, por lo que no resulta aplicable en este caso el criterio de la revisión por mejoría en su sentido estricto, el que presupone la concesión de una incapacidad permanente y definitiva, y que como consecuencia de una evolución positiva de las secuelas sufridas se procede a revisar la incapacidad declarada.

Desde el anterior punto de vista, los informes obrantes en autos no acreditan la persistencia de unas deficiencias orgánicas y funcionales que limiten la capacidad funcional del demandante en grado suficiente como para impedirle desempeñar una actividad profesional en unas mínimas y suficientes condiciones de eficacia, permanencia y rendimiento'.

A ello alega el recurrente que 'Sin embargo, se observa en la resolución por la que se le declaró afecto de Incapacidad Permanente Absoluta (Folio 43) que habiéndose iniciado la situación de incapacidad temporal el día 29 de Julio de 2013, se le declara afecto de Incapacidad Permanente Absoluta mediante resolución de 23 de Enero de 2015, antes, por tanto, de haber agotado los 730 días previstos como máximos para la situación de demora, con lo cual podría haber optado el Instituto Nacional de la Seguridad Social con haber determinado que sí procedía la demora, cuando sin embargo consideró que su situación era determinante del reconocimiento en ese momento de una incapacidad Permanente Absoluta, revisable a partir del 21 de Febrero de 2016.

Y así efectivamente, en Febrero de 2016 se lleva a cabo un primer procedimiento de revisión de oficio, en el cual fue confirmada la situación de Incapacidad Permanente Absoluta'.

Asiste la razón en este punto a la representación del trabajador, pero en todo caso, se trata de una discrepancia estéril e intrascendente al resultado final, pues debemos poner en comparación la situación que motivó la declaración de incapacidad permanente absoluta (que se refiere en el ordinal segundo de los hechos probados) con la que se constata hoy, que se recoge en el ordinal cuarto y se precisa en el fundamento de derecho primero. Esa es la situación de la que tenemos que partir, al haber fracasado el motivo anterior, Por ello, son ineficaces las referencia a los informes médicos que recojan patologías o entidades diferentes a las que constan en tales hechos probados.

En este punto se aprecia un esfuerzo considerable en el escrito de recurso cuando efectúa el análisis comparativo de tres pretendidas secuelas en un estadio y otro, el de la fecha de declaración de IPA y el de la revisión a IPT. Fija como secuelas la cefalea crónica, el insomnio y el déficit cognitivo, analizados por separado.

Pero ese esfuerzo no alcanza éxito porque arranca de una premisa que el recurrente sienta a partir de los informes que no consiguieron modificar los hechos probados.



CUARTO: Aun hemos de tener en cuenta que la mejoría entre uno y otro momento se aprecia en la fundamentación jurídica de la Sentencia donde aparecen datos que tienen el carácter de hecho probado.

Así se dice que 'concretamente y dado que no existen informes de la sanidad pública valorables a estos efectos, ya que únicamente constan dos asistencias por cefaleas en fechas posteriores a la revisión de la incapacidad, los datos quedan limitados a las valoraciones del Médico Evaluador y a la del Perito de parte; el primero considera que el demandante presenta una vida normalizada dedicada al cuidado familiar realizando actividades lúdicas y sociales, sin déficits musculoarticulares en articulaciones axiales o periféricas, sin focalidades neurológicas, psicopatológicamente sin rasgos depresivos ni psicóticos, leve desinhibición, buena orientación espacio temporal y cognición preservada'.

Sigue la Sentencia analizando los datos coincidentes y discordante del informe pericial, inclinándose por el informe médico evaluador, con lo que la situación así descrita no impide al trabajador recurrente el desempeño de toda actividad valorable en el mundo del trabajo, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita, el art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad social , Texto Refundido de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la disposición Transitoria vigésimosexta, lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Seis de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.