Sentencia SOCIAL Nº 777/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1394/2019 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0010719

Recurso número: 1394/19

Sentencia número: 777/2020

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a ONCEDE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1394/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. Mª ELENA LÓPEZ MUÑOZ, en nombre y representación de Dña. Rocío contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 237/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dña. Rocío nacida el NUM000.1962, con DNI nº : NUM001, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº : NUM002 en el Régimen General, con profesión habitual de Limpiadora.

SEGUNDO.- El EVI en fecha 30.08.2018 visto informe del expediente de la trabajadora determinó el cuadro clínico residual siguiente:

'Omalgia derecha. Sutura tendón SE e IE. Acromioplastia artroscópica mar 17 compromiso subacromial, secuelas postquirúrgicas en acromion y anclaje en cabeza humeral. Rotura tendones SE e IE. Trocanteriritis izda. Tendinoplastia SE hombro Izd. Síndrome ansiosodepresivo'.

Siguiendo su propuesta el INSS, en resolución de fecha 06.09.2018 deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social.

TERCERO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 16.01.2019, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- Las lesiones que padece la actora son:

'Omalgia derecha. Sutura tendón SE e IE. Acromioplastia artroscópica mar 17 compromiso subacromial, secuelas postquirúrgicas en acromion y anclaje en cabeza humeral. Rotura tendones SE e IE. Trocanteriritis izda. Tendinoplastia SE hombro Izd. Síndrome ansiosodepresivo'.

QUINTO- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 144,95 € para la IPT y para la IPP 279,05 €, y la fecha de efectos sería 30.08.2018.

La actora causó baja en TGSS el 31 julio 2009.

Percibe subsidio por desempleo desde el 08.05.2019.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DOÑA Rocío frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de diciembre de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 2 de septiembre de 2020, señalándose el día 9 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de total, o, subsidiariamente, parcial, desplegando un primer motivo, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 193 LRJS, a la revisión del relato fáctico, y en concreto del hecho probado cuarto, para su redactado en la forma que ofrece, por discrepar del cuadro médico y las limitaciones , con sustento en los informes que cita.

SEGUNDO.- El motivo se rechaza, porque ante informes médicos contradictorios, es al iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS, en cuanto tercero imparcial ajeno al proceso revestido de independencia garantizada constitucionalmente.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial de la que por todas citaremos la STSJ de La Rioja de 4 Septiembre 2007, Rec. 169/2007, que para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, el motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien, en el razonamiento jurídico primero de la resolución que se combate, estableció que: ' Dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 97.2 L.R.J.S ., se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la apreciación conjunta y libre ponderación de las pruebas practicadas, y muy en especial informe del EVI e informe médico de síntesis y del médico evaluador (folios 160 a 168). Informes del Hospital Universitario Infanta Sofía y pruebas médicas (RNM) que cita y se hallan unidas a los autos (folios 146 y ss) y pericial practicada en el acto del juicio ratificando su informe (folios 218 y ss)',lo que supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

TERCERO.-En el segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia, y por las razones que expone, infracción de los apartados b y a del número 1 del art. 194 y números 4 y 3 de la LGSS en relación a la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, por considerar que sus dolencias y limitaciones le hacen merecedora bien de la IPT, bien subsidiariamente de la IPP.

En su modalidad contributiva, ( art. 136 LGSS) es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, Navarra 31-10-03, rec. 334/03, Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99)

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS).

CUARTO.- Se entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ( art. 137.3 LGSS) la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento. ( STSJ Madrid 14-2-2005, rec. 5636/2004, 18-10-2004, rec. 3389/2004, TSJ Cataluña, 25-2-03, rec. 2252/02).

En principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4027/2004). La disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una invalidez parcial. ( STSJ Murcia 26-4- 1994, rec. 1/93). Como también lo es invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo. ( STSJ Baleares 7-1-1993, rec. 465/92).

La invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. ( STSJ Castilla-La Mancha 3-7-2001, rec. 83/2001, AS 2001/2468).

QUINTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).

En la actualidad es el R.D. Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad, el que regula las distintas clases de invalidez, disponiendo su artículo 194:

'Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social'.

Pero, como ese listado o baremo de enfermedades (que se acordó regular reglamentariamente hace ya muchos años) no se ha aprobado nunca, la nueva norma contiene una Disposición transitoria vigésima sexta según la cual:

'Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.'

SEXTO.- La actora nació en 1962 y tiene como profesión habitual la de limpiadora, padeciendo el siguiente cuadro clínico según el hecho probado cuarto:

'Omalgia derecha. Sutura tendón SE e IE. Acromioplastia artroscópica mar 17 compromiso subacromial, secuelas postquirúrgicas en acromion y anclaje en cabeza humeral. Rotura tendones SE e IE. Trocanteriritis izda. Tendinoplastia SE hombro Izd. Síndrome ansiosodepresivo'.

SEPTIMO.- El Juez de instancia fundamenta la desestimación de la demanda en la argumentación que sigue:

'En el caso de autos las lesiones padecidas por la actora ya se describen al Hecho Probado Cuarto que para no reiterar se dan por reproducidas, justificadas con el informe del EVI que recoge la documentación del expediente de la trabajadora; coincidiendo el perito con las lesiones; si bien no en su valoración.

Dichas dolencias y como concluye el médico evaluador, limitan para realizar actividades laborales que requieran elevación hombro derecho por encima de la horizontal.

Debe ponerse en relación tal limitación con las tareas que integran la profesión habitual de la actora de Limpiadora.

Dicha profesión y según reiterada jurisprudencia requiere esfuerzos leves- moderados.

En cuanto a la elevación del hombro derecho por encima de la horizontal; siendo la actora diestra, ciertamente le impide realizar algunas tareas de limpieza, pero no todas, ni las más esenciales, lo que conlleva la desestimación de la petición principal de IP Total.

Sobre la petición subsidiara, debía la actora acreditar el porcentaje de limitación que tiene para el rendimiento de su trabajo de Limpiadora.

La actora ni lo explica en su demanda, ni lo justificó en el acto del juicio, lo que determina la desestimación de la pretensión subsidiaria'.

OCTAVO.- Esta Sala, y aun valorando positivamente el alegato contenido en el recurso, comparte el criterio de la sentencia de instancia, todo ello sin perjuicio de que a la vista de la evolución de su cuadro médico y limitaciones no descartemos pueda acceder en un futuro a la incapacidad permanente.

Si bien es verdad que el cuadro médico descrito en el hecho probado cuarto impide a la actora realizar alguna de las funciones de una limpiadora, en concreto las que exijan elevar el hombro derecho por encima de la horizontal, no es menos cierto está en disposición de llevar a cabo, al menos en la actualidad, las que se erigen en el núcleo de sus cometidos profesionales, habida cuenta los requerimientos de una limpiadora son leves o moderados, sin que necesariamente deba elevar el miembro superior derecho por encima de la horizontal de modo constante, sino esporádico, pudiendo utilizar medios auxiliares como elevadores o escaleras para evitarlo ( STSJ Madrid de 5-5-2008, Rec. 4589/2007).

En suma, que si mantiene la funcionalidad de los miembros superiores y solamente el miembro superior rector tiene limitación para elevación del hombro por encima de la horizontal, siendo así que en la función de limpiadora tal sobrecarga no es importante a lo largo de la jornada, no hay razón para declararla afecta de IPT, como para un caso similar entendió la STSJ de Galicia de de 17 -2-2017, Rec. 3526/2016. Y lo mismo sucede en cuanto al grado de IPP peticionado con carácter subsidiario, al no demostrarse una disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasione una merma no inferior al 33%.

En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Rocío contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 237/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000139419.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.