Sentencia SOCIAL Nº 777/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2863/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 777/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2863/21, interpuesto por Horacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2021, en Autos núm. 129/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Horacio en reclamación sobre DESPIDO, contra Isidro, empresa COMUNIDAD DE REGANTES VÍA NUEVA DE BEGÍJAR y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por don Horacio contra la empresa Comunidad de Regantes Vía Nueva de Begíjar, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y, debo condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 9.786,99 euros.

En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también debería la empresa demandada abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 46,94 euros diarios desde la fecha del despido, 20.01.2021, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que el empresario opte por el abono al trabajador de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución de don Isidro.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Horacio, mayor de edad, D.N.I. NUM000, vecino de Begíjar (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Comunidad de Regantes Vía Nueva de Begíjar, como trabajador fijo discontinuo, con la categoría profesional de técnico en instalaciones de mantenimiento de riego, oficial de 1ª, percibiendo un salario de 1.408,40 Euros brutos mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, de donde se obtiene salario día de 46,94 €, con una antigüedad de 13.06.2011, durante los siguientes periodos:

- 13.06.2011 a 31.10.2011.

- 16.02.2012 a 2.07.2012.

- 17.08.2012 a 19.10.2012.

- 6.05.2013 a 26.11.2013.

- 10.04.2014 a 30.06.2014.

- 20.08.2014 a 15.11.2014.

- 9.02.2015 a 12.07.2015.

- 10.08.2015 a 26.10.2015.

- 2.02.2016 a 11.11.2016.

- 16.02.2017 a 31.10.2017.

- 17.04.2018 a 22.11.2018.

- 18.02.2019 a 11.11.2019.

- 20.02.2020 a 13.04.2020.

- 9.05.2020 a 15.11.2020.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del ciclo integral del agua.

SEGUNDO.- El día 26.02.2020 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en reclamación de cantidad derivada de diferencias salariales, pretendiendo el actor la aplicación del Convenio Colectivo del ciclo integral del agua, en lugar del convenio colectivo del campo, que le venía siendo aplicado.

El día 15.06.2020 se alcanza avenencia entre las partes, recogiendo el acta de conciliación: '(...) La empresa reconoce adeudar al trabajador la cantidad líquida de //7.165,11 €//, en concepto de salarios devengados durante el año 2019, y pendientes de abono a día de la fecha, cantidad que es aceptada por el trabajador, y que le será abonada mediante cheque nominativo, que le será entregado en el plazo de 3 días, en el domicilio de la empresa'.

El día 28.04.2020 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en impugnación de despido identificado en los siguientes términos: '(...) Mi mandante fue despedido sin comunicación alguna el pasado día 13 de abril recibiendo noticia de ello el día 17 de abril mediante sms recibido de la TGSS. Al preguntar al presidente el motivo de la baja les indica que lo ha sido porque está lloviendo y no es necesario que vaya al riego'.

El día 15.06.2020 se celebra el acto de conciliación ante el CMAC que finaliza sin avenencia.

En vía judicial se alcanzó acuerdo el día 7.10.2020, asumiendo la empresa el abono de los salarios entre los días 13.04.2020 y 11.05.2020.

TERCERO.- El Acta de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Begíjar, celebrada día seis de Noviembre de dos mil veinte, recoge: '(...) SEGUNDO.- Interviene el Sr. Presidente para informar a los asistentes de la reunión mantenida en un despacho de Abogados, como pidieron miembros de la Junta de Gobierno en relación a un posible despido de D. Horacio empleado de esta Comunidad como fijo discontinuo por los motivos que se detallan.

Falta de interés manifiesto en el trabajo durante la campaña de riego 2020 en el control y vigilancia del mismo. Como ejemplo, no ha entregado ningún parte de comuneros por manipular las instalaciones cuando de todos es sabido que en un riego de 1.064 Ha siempre hay comuneros que manipulan goteros, microtubos, etc, manifestando a algunos miembros de la Junta de Gobierno que no da parte de comuneros que manipulan porque luego estos se enfadan con el y dejan de (h) ablarse.

No se comunica en horas de trabajo con el Presidente en relación al trabajo realizado durante la jornada. En reiteradas ocasiones se le ha dicho que tiene que hacer un parte de trabajo diario, negándose a ello argumentando que con el control diario es suficiente según él.

El día 27-7-2020 se ausentó del trabajo sin notificar ni en tiempo ni forma y sin justificar las horas de ausencia en el trabajo como establece el Art.47 del convenio colectivo del ciclo integral del agua, por el que se rige esta Comunidad.

TERCERO.- Después de debatir ampliamente sobre el asuntos los asistentes acuerdan por unanimidad la extinción del contrato de trabajo a D. Horacio (...)'.

CUARTO.- El día 20.01.2021 el actor recibe notificación escrita de la decisión de la empresa de su despido disciplinario con efectos de 20.01.2021, basado en: '(...) Conforme al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno en sesión celebrada el seis de Noviembre de dos mil veinte, se adoptó por unanimidad de los asistentes proceder a su despido disciplinario y a la extinción del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en los Artículos 49 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, siendo las cusas u hechos considerados por la Junta de Gobierno de la Comunidad que motivan este despido su falta de interés en el trabajo durante la campaña de riego del pasado año 2020 en el control y la vigilancia del riego a los comuneros; no haber entregado a la Junta de Gobierno ningún parte sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, pese a constarle a sus miembros que se han dado esas manipulaciones; no entregar al Presidente o a los miembros de la Junta de Gobierno los partes de trabajo diarios que se le han requerido en reiteradas ocasiones; haberse ausentado de su puesto de trabajo sin causa justificada y sin haberlo justificado tras haber sido requerido para ello (...)'.

Este día 20.01.2021 coincide con el inicio de nueva campaña.

QUINTO.- No consta que el actor trabajase durante la campaña de riego del pasado año 2020, en el control y la vigilancia del riego a los comuneros con falta de interés. No consta queja alguna de ningún comunero.

No consta requerimiento alguno de la empresa demandada al actor a fin de que éste aporte partes sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, o partes diarios de trabajo, ni que el actor no los haya aportado o se haya negado a aportarlos.

Constan aportados en ramo de prueba actora, doc. 6, 'Partes de trabajo del personal', de elaboración diaria por el actor.

El día 27.07.2020, a las 9:58 horas, la mujer del actor mandó a don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada y primo del actor, mensaje vía Whatsapp, con el siguiente tenor: 'Buenos días Jeronimo, acabo de llamar a Horacio para q se venga del trabajo, Asunción se ha puesto mala y nos vamos para el hospital'. Mensaje leído por el receptor el día 27.07.2020 a las 12:54 horas, doc. 7 del ramo de prueba actora.

SEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación el 1.02.21, celebrándose el acto de conciliación el día 17.02.21, sin avenencia.

SÉPTIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 23.02.21, y en ella el actor solicita sea declarado su cese como despido nulo o, subsidiariamente improcedente, con abono en el primer caso de una indemnización de 34.000 euros, importe del salario correspondiente a dos años.

OCTAVO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Horacio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 DE BEGÍJAR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia estimatoria en su petición subsidiaria de la demanda interpuesta contra la empresa Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Begíjar, en reclamación por despido, reconociendo la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y condenó a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 9.786,99 euros. En el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, también debería la empresa demandada abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 46,94 euros diarios desde la fecha del despido, 20.01.2021, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. En el caso de que el empresario opte por el abono al trabajador de la indemnización señalada, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo. Con absolución de don Isidro.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Los anteriores hechos han resultado acreditados en virtud de la valoración conjunta de todos los medios de prueba practicados, en concreto, la antigüedad, salario y categoría se fija en demanda, no es cuestionada por la empresa y consta en la documental aportada; la fecha de presentación de las previas papeletas de conciliación por el actor, celebración de conciliaciones y acuerdos alcanzados, constan en la documental aportada; los motivos del cese constan en la carta de despido; el hecho de que no consta que el actor trabajase durante la campaña de riego del pasado año 2020, en el control y la vigilancia del riego a los comuneros con falta de interés. No consta queja alguna de ningún comunero, no consta requerimiento alguno de la empresa demandada al actor a fin de que éste aporte partes sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, o partes diarios de trabajo, ni que el actor no los haya aportado o se haya negado a aportarlos, de la total falta de prueba sobre este extremo, imputable a la empresa, art.217 LEC y 105 LRJS. Además de que constan aportados en ramo de prueba actora, doc. 6 'Partes de trabajo del personal', de elaboración diaria por el actor y el día 27.07.2020, a las 9:58 horas, la mujer del actor mandó a don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada y primo del actor, mensaje vía Whatsapp, con el siguiente tenor: 'Buenos días Jeronimo, acabo de llamar a Horacio para q se venga del trabajo, Asunción se ha puesto mala y nos vamos para el hospital'. Mensaje leído por el receptor el día 27.07.2020 a las 12:54 horas, doc.7 del ramo de prueba actora.

Como petición principal interesa el actor sea declarado su cese como despido nulo, al entender que el mismo es una represalia por la reclamación de cantidad e impugnación de previo despido realizadas por el actor. El Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho

fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales '( Sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993 de 18 de octubre, 85/1995 de 6 de junio, 82/1997 de 22 de abril y 202/1997 de 25 de noviembre)'. Por este motivo es exigible 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 87/1998 de 21 de abril y 308/2000 de 18 de diciembre).

Así, el Tribunal Constitucional ha señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, STC 3811986, de 21 de marzo, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, STC 114/1989, de 22 de junio. La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, 1361/1996, de 23 de julio).

En el caso objeto de los presentes autos el actor no cumple con la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, pues no hay cercanía temporal entre el despido objeto de los presentes autos, acordado por la Junta de Gobierno el 6.11.20 y con efectos de 20.01.2021, y las previas reclamaciones laborales del actor, hecho probado segundo, así el día 26.02.2020 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en reclamación de cantidad derivada de diferencias salariales, pretendiendo el actor la aplicación del Convenio Colectivo del ciclo integral del agua, en lugar del convenio colectivo del campo, que le venía siendo aplicado, y el día 28.04.2020 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en impugnación de despido identificado en los siguientes términos: '(...) Mi mandante fue despedido sin comunicación alguna el pasado día 13 de abril (...)', pues hay un dato objetivo que aleja toda sombra de duda y es que ambas reclamaciones fueron aceptadas por la empresa, de un lado, el día 15.06.2020 se alcanza avenencia entre las partes, recogiendo el acta de conciliación: '(...) La empresa reconoce adeudar al trabajador la cantidad líquida de //7.165,11//, en concepto de salarios devengados € durante el año 2019, y pendientes de abono a día de la fecha, cantidad que es aceptada por el trabajador, y que le será abonada mediante cheque nominativo, que le será entregado en el plazo de 3 días, en el domicilio de la empresa', y de otro, se alcanzó acuerdo, restableciéndose la relación laboral entre las partes. Esta aceptación, sin matices, de las dos reclamaciones laborales presentadas por el actor (una de ellas de despido en el que sólo se discuten los días 13.04.20 hasta alta de la empresa el 9.05.2020) impiden apreciar que el despido objeto de autos sea una represalia a las previas reclamaciones del actor, plenamente asumidas por la empresa y con real llamamiento a trabajar del actor en el mes de mayo de 2020. Si el despido no puede calificarse como nulo, ninguna indemnización por tal cabe reconocer al actor.

De manera subsidiaria, de pretende la declaración como improcedente del despido sufrido.

El artículo 54.2. del Estatuto de los Trabajadores, faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, apartado a) las faltas repetitivas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; apartado b) la indisciplina o desobediencia en el trabajo, apartado e) la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.

En el caso de autos, el despido del actor se basa en '(...) su falta de interés en el trabajo durante la campaña de riego del pasado año 2020 en el control y la vigilancia del riego a los comuneros; no haber entregado a la Junta de Gobierno ningún parte sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, pese a constarle a sus miembros que se han dado esas manipulaciones; no entregar al Presidente o a los miembros de la Junta de Gobierno los partes de trabajo diarios que se le han requerido en reiteradas ocasiones; haberse ausentado de su puesto de trabajo sin causa justificada y sin haberlo justificado tras haber sido requerido para ello. (...)', siendo la empresa quien tiene la carga procesal impuesta por el artículo 105.1 de la LRJS de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Del relato de hechos probados de la presente resolución se desprende que la empresa no ha acreditado la realidad de las causas alegadas, de otro lado, vagas e imprecisas, así:

- no consta que el actor trabajase durante la campaña de riego del pasado año 2020, en el control y la vigilancia del riego a los comuneros con falta de interés, nada acredita la empresa sobre ello, siendo dato relevante que no consta queja alguna de ningún comunero.

- tampoco consta requerimiento alguno de la empresa demandada al actor a fin de que éste aporte partes sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, o partes diarios de trabajo, ni que el actor no los haya aportado o se haya negado a aportarlos. Si no consta este requerimiento ello implica cumplimiento con aportación normal de dichos partes, es más, constan aportados en ramo de prueba actora, doc. 6 'Partes de trabajo del personal', de elaboración diaria por el actor.

- ninguna falta al trabajo ha cometido el actor, menos aún con la gravedad exigida en el precepto antes citado, para acordar una medida tan dura como es el despido de un trabajador con tanta antigüedad en la empresa.

Antes al contrario, la única ausencia que se produjo, 27.07.20, muy lejana en el tiempo con el despido adoptado, no sólo fue plenamente justificada, sino que fue fehacientemente notificada a la demandada en la persona de su Presidente, tan pronto como se produjo la necesidad de ausentarse. Así, el día 27.07.2020, a las 9:58 horas, la mujer del actor mandó a don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada y primo del actor, mensaje vía Whatsapp, con el siguiente tenor: 'Buenos días Jeronimo, acabo de llamar a Horacio para que se venga del trabajo, Asunción se ha puesto mala y nos vamos para el hospital'. Mensaje leído por el receptor el día 27.07.2020 a las 12:54 horas, doc. 7 del ramo de prueba actora.

En su consecuencia, debe declararse la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor.

Los efectos legales inherentes a tal declaración de improcedencia vienen establecidos en el art. 56, esto es, opción de la empresa, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que se le abone una indemnización proporcionada a su antigüedad, que asciende a 9.786,99 euros. Si la empresa opta por la readmisión, también debería la empresa demandada abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 46,94 euros diarios desde la fecha del despido, 20.01.2021, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Lo que conduce a la estimación de la demanda, en los términos expuestos, sin que proceda condena personal alguna de don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada. Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales'.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

- Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

- Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

- Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

- Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

- Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

- Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

- Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'.

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminantes del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas:

* Inclusión de la forma de finalización del contrato de 2.020.

Dice el hecho probado Tercero:

'TERCERO.- El Acta de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de Begíjar, celebrada día seis de Noviembre de dos mil veinte, recoge:

'(...) SEGUNDO.- Interviene el Sr. Presidente para informar a los asistentes de la reunión mantenida en un despacho de Abogados, como pidieron miembros de la Junta de Gobierno en relación a un posible despido de D. Horacio empleado de esta Comunidad como fijo discontinuo por los motivos que se detallan.

Falta de interés manifiesto en el trabajo durante la campaña de riego 2020 en el control y vigilancia del mismo. Como ejemplo, no ha entregado ningún parte de comuneros por manipular las instalaciones cuando de todos es sabido que en un riego de 1.064 Ha siempre hay comuneros que manipulan goteros, microtubos, etc., manifestando a algunos miembros de la Junta de Gobierno que no da parte de comuneros que manipulan porque luego estos se enfadan con el y dejan de (h)ablarse.

No se comunica en horas de trabajo con el Presidente en relación al trabajo realizado durante la jornada. En reiteradas ocasiones se le ha dicho que tiene que hacer un parte de trabajo diario, negándose a ello argumentando que con el control diario es suficiente según él.

El día 27-7-2020 se ausentó del trabajo sin notificar ni en tiempo ni forma y sin justificar las horas de ausencia en el trabajo como establece el Art.47 del convenio colectivo del ciclo integral del agua, por el que se rige esta Comunidad.

TERCERO.- Después de debatir ampliamente sobre el asunto los asistentes acuerdan por unanimidad la extinción del contrato de trabajo a D. Horacio (...)'.

Pretende esta parte incluir a la vista de la fe de vida laboral del actor unida a la documental, bajo número 11, aportada en Autos así como de la nómina aportada por la demandada en su ramo de prueba de fecha noviembre de 2.020 un párrafo en el hecho tercero del tenor siguiente:

'El actor trabajó durante el año 2.020 hasta el día 15 de noviembre de 2.020, finalizando el mismo tras terminar la campaña de riego de la Comunidad de Regantes, sin que la empresa notificase el acuerdo de despido disciplinario al trabajador'.

Tal inclusión, a juicio de esta parte, lo es de un hecho acreditado en Autos.

De lo expuesto queda acreditado, que procede la inclusión propuesta en tanto que es un hecho acreditado documentalmente, de carácter público y no impugnado por la parte contraria e igualmente ratificado por los documentos aportados por la demandada. Además, el soporte documental citado o base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).

Por tanto, el hecho probado tercero debe recoger la convicción del Juzgador extraída de documento como lo es la fe de vida laboral y las nóminas.

Resolución:La adición es irrelevante, al figurar que se prestaron servicios hasta el 15/11/2020 en el ordinal 1º, siendo inapropiada la redacción del ordinal en términos negativos para hace figurar eventos no acontecidos. Como sostiene la impugnante, el cese del Sr. Horacio el día 15 de Noviembre de 2020 en su actividad laboral obedeció única y exclusivamente a la conclusión de la campaña de riego por el inicio de la campaña oleícola o de recolección de aceituna 2020/2021, y de ahí que la notificación del despido disciplinario se le hiciera el 20 de Enero de 2021, es decir, estando ya próxima la terminación de la campaña de aceituna 2020/2021 y antes de que se iniciara el nuevo ciclo de riego que comenzaría precisamente coincidiendo con la conclusión de esa campaña oleícola.

* Se interesa la revisión del hecho declarado probado quinto a la vista de las pruebas documentales practicadas. Concretamente al amparo de la documental de grabación así como la reproducción de la misma en el acto de la vista, MAS DOCUMENTAL VI del ramo de prueba de la actora.

Dice el hecho declarado probado quinto:

'No consta que el actor trabajase durante la campaña de riego del pasado año 2020, en el control y la vigilancia del riego a los comuneros con falta de interés. No consta queja alguna de ningún comunero. No consta requerimiento alguno de la empresa demandada al actor a fin de que éste aporte partes sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, o partes diarios de trabajo, ni que el actor no los haya aportado o se haya negado a aportarlos.

Constan aportados en ramo de prueba actora, doc. 6 'Partes de trabajo del personal', de elaboración diaria por el actor.

El día 27.07.2020, a las 9:58 horas, la mujer del actor mandó a don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada y primo del actor, mensaje vía Whatsapp, con el siguiente tenor: 'Buenos días Jeronimo, acabo de llamar a Horacio para que se venga del trabajo, Asunción se ha puesto mala y nos vamos para el hospital'.

Mensaje leído por el receptor el día 27.07.2020 a las 12:54 horas, doc.7 del ramo de prueba actora'.

De los artículos 193.b) y 196.3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al

motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida(STSJ Cast-León (Bur) 26/9/2013).

Esta parte interesa se adicione a este hecho probado el resultado de la prueba documental aportada y practicada, esto es, la grabación de las conversaciones mantenidas entre los miembros de las Juntas directivas y el actor. Para la práctica de esta prueba se acompañó CD con la grabación, acompañado de transcripción literal de lo grabado ( LEC art.382.1). La grabación fue escuchada (TSJ Galicia 18-10-04, EDJ 290014).

La grabación y su transcripción fue debidamente aportada bajo ramo de la actora, documental VI. Trascribe a continuación el contenido de las grabaciones.

Por todo lo expuesto entendemos que el hecho declarado probado Quinto debe incluir por adición un ultimo párrafo:

'Como consecuencia de la interposición de demanda de conciliación por despido improcedente por parte del trabajador Don Horacio, consta acreditado en virtud de la Documental VI del ramo de la actora (grabación y transcripción) que el Presidente de la Comunidad de Regantes demandada procede a comunicar el día 2 de junio de 2.020 que

' Jeronimo ha pensado echarlo' y 'por mis huevos los dos estáis en la calle'. Esta idea se repite días previos y es comunicada también por Don Gervasio'.

Resolución.-No puede admitirse la revisión interesada pues la grabación -y la parcial transcripción ulterior de su contenido por escrito-, no es medio revisor idóneo, al no constituir en sí prueba documental, sino medio de reproducción de la imagen y sonido, que ostenta diversa naturaleza.

*REVISIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO.

Recoge S.Sª en Sentencia en el hecho declarado probado quinto que la empresa C.R Vía Nueva no ha acreditado en modo alguno ninguno de los hechos que fueron alegados en la carta de despido, la Juzgadora detalla uno a uno los hechos alegados en tal carta de despido y desgranándolos concluye: ninguno ha sido acreditado.

Si a la inexistencia de motivo alguno de despido, le unimos la finalización del contrato de trabajo del actor, como operario de la Comunidad de Regantes para el año 2.020 en forma normal o sin conflicto (teniendo en cuenta que el contrato finaliza el día 20 de noviembre) y la Junta acordando el despido tiene lugar el 06 de noviembre, y le unimos las grabaciones realizadas anunciando que 'o retiran los papeles o es despedido esta parte considera acreditada la nulidad del despido. Esta parte considera que ha quedado plenamente acreditada, sin perjuicio de respetar la opinión de la Juzgadora de instancia, pero que no podemos compartir, que si se ha acreditado la relación causa efecto entre la interposición de demandas y realización de procedimientos con la decisión empresarial de extinción adoptada. El trabajador interpuso diferentes procedimientos en 2.020, uno de ellos alegando la nulidad del despido efectuado en abril de 2.020 -toda vez que es trabajador fijo discontinuo su contrato no puede suspenderse ni finalizar más que por fin de campaña, si bien, de forma unilateral y sin aviso ni comunicación, la empresa da de baja al trabajador. Por este motivo el despido era interesado como nulo y se alegaba vulneración de derechos fundamentales. S.Sª aun habiendo declarado probado en el hecho segundo (último párrafo) que el día 07 de octubre de 2.020 (menos de un mes antes de la decisión extintiva sin causa alguna) se alcanzó un acuerdo en vía judicial respecto al despido realizado por la Comunidad de Regantes al trabajador en abril de 2.020, considera que no existe indicio de la nulidad del despido. Esta parte considera que la cercanía de los hitos (menos de un mes), la reiteración de demandas todas estimadas y las manifestaciones vertidas por los miembros de la Junta, recogidas debidamente en las grabaciones, hacen que el Fallo dictado deba ser modificado en el sentido de considerar el despido realizado como nulo. Nulo es el despido cuya causa no existe y además es falsa.

En España existe un concepto por el que la causa del despido es algo formal, en el presente caso, considero, no ha quedado acreditado que existiera motivo ninguno para el despido ni la realidad de los mismos. No existen tales motivos. No existen ausencias, no existe dejadez, existen los partes de trabajo. Esta parte quiere dejar expresa constancia de los documentos acompañados bajo Documental Cinco del Ramo de prueba de la actora que son los escritos remitidos a la C. Regantes por los que se manifiesta por parte del trabajador no estar conforme con las horas extras, contrato, vacaciones, impago de vacaciones y finiquito; otro escrito de mayo de 2.020 pide las funciones del trabajador por escrito y no se responden; el 31 de julio de 2.020 la C.Regantes entrega un documento al trabajador que vulnera sus derechos y que no suscribe... Un suma y sigue de incumplimientos por parte de la empresa.

Resolución.-En realidad se trata de una discrepancia más jurídica que fáctica, canalizable a través de motivo de censura jurídica, que también se contiene en el recurso y analizaremos más adelante.

Tercero.-Amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 Constitución Española en su vertiente de garantía de indemnidad. Esta garantía se traduce en la nulidad de las actuaciones empresariales que constituyan una represalia frente al previo ejercicio por los trabajadores de acciones (reclamaciones judiciales o actos previos o preparatorios de las mismas) en defensa de sus derechos e intereses laborales. Y del art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Planteamos este Recurso entendiendo la existencia de un despido nulo con vulneración de derechos y el derecho al reconocimiento de una indemnización.

Establece el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida que no existe indicio probatorio de la nulidad. Jurisprudencialmente es doctrina asentada considerar indicio de la nulidad de los despidos cuando existen actuaciones judiciales del trabajador frente a la empresa en un plazo de un año entre el ejercicio de las acciones judiciales y la decisión extintiva. En el presente caso han transcurrido 30 días entre la forzada avenencia judicial del primer procedimiento de despido y la decisión de la Junta Directiva (anunciada a voces y con palabras soeces por sus miembros). Hay muchos Tribunales que manifiestan 'En cuanto a la nulidad, y siguiendo el mismo criterio temporal utilizado para la prescripción, no cabe alegar la nulidad basándose en hechos acontecidos con al menos dos años de antelación como se pone de manifiesto en la vista, pues existe una clara ruptura del nexo temporal, y en este sentido hemos de compartir el parecer del Ministerio Fiscal... Esta manifestación fue recogida en Sentencia del Juzgado de lo Social dos de Jaén en Autos de despido 405/2.018 de fecha 22 de mayo de 2.018.

Por otro lado, en la valoración de si concurre esta causa o motivo de represalia, discrepamos en primer lugar de que S.Sª adopte el criterio del Ministerio Fiscal, parte obligada a acudir al procedimiento y que omite su obligación de asistir a la vista. Este informe se ha realizado sin valorar ni estudiar la prueba en su conjunto, siendo un informe estereotipado, previo y sin sustento probatorio conocedor del procedimiento en cuestión. Por ello, entendemos que hay que profundizar en los litigios previos, porque la mera reiteración de reclamaciones judiciales reiterada en unos meses y con 30 días de anterioridad respecto de una decisión extintiva no acreditada, es bastante para apreciar indicio vulnerador si su contenido y resultado revelan que el trabajador ha tenido que litigar para proteger sus derechos durante el último año y medio, viendo rebajado su sueldo, modificado su convenio, perjudicado sus emolumentos mensuales... Siendo sus pretensiones absolutamente fundadas. En el presente caso las pretensiones del trabajador han sido todas estimadas frente al empleador. El legislador puede limitar el derecho de acceso a los órganos judiciales con la finalidad de evitar el ejercicio abusivo o temerario del derecho en defensa de pretensiones manifiestamente absurdas, pudiendo los Juzgados y Tribunales rechazar las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de Ley o procesal ( artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), así como sancionarse al litigante temerario ( artículos 95.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 97.3 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Ello revela que el ejercicio arbitrario o abusivo de los derechos en el proceso no está amparado por el artículo 24.1 de la Constitución y no podrá entenderse bastante la existencia de procesos previos para vincularlos con un despido posterior, si aquéllos se revelan como defensa de pretensiones absolutamente infundadas, absurdas, descabelladas, temerarias, abusivas o fraudulentas; de otra forma, el interesado, por el solo hecho de plantear una reclamación, adquiriría una protección privilegiada, injustificada e irrazonable; lo mismo cabría decir de procesos previos distintos en el tiempo y referidos a materias que no guardan relación con la controversia determinante del despido'. Entendemos que la Sentencia dictada debe ser modificada, valorado correctamente los hechos del procedimiento y para apoyarnos en la existencia de vulneración de derechos fundamentales invocamos el Fundamento de Derecho Recurrido, las manifestaciones de incomparecencia vertidas por el Ministerio Fiscal, la documental obrante en Autos del Ramo de la actora, la inexistencia probatoria de la demandada. Voy a pedir a la Sala que me permita realizar unas breves consideraciones, a efectos del discurso de impugnación teniendo perfectamente claro el amplísimo conocimiento de la Sala en relación a esta materia, acerca de los requisitos procesales para estimar la vulneración de un derecho fundamental.

1.- Concretar cual es el derecho fundamental alegado, tutela judicial efectiva o principio de indemnidad (este último alegado en una ocasión entre los hechos de la demanda).

2.- Especificar los daños y perjuicios que el trabajador ha sufrido. El daño ha sido especificado, si bien, debemos entender que este daño ha sido el propio despido en sí.

3.- Cuantificar la indemnización que se reclama por tal concepto ( LRJS arts. 26.2 y 184).

Remitiéndonos íntegramente al hecho de la demanda.

Por tanto, en el presente recurso la alegación del recurrente esgrimida acerca del despido nulo debe ser estimada a juicio de quien subscribe. Como conclusión diré que no existe una legislación laboral que regule el plazo de indemnidad hemos de irnos a los plazos jurisprudenciales que únicamente atienden a que cuanto más cerca estén las dos acciones será más fácil demostrar la relación de causalidad entre ambas acciones y la venganza. Tal factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias de Nuestro Tribunal Constitucional (v. gr., SSTC 125/2008, de 20 de octubre, FJ 4, o 140/2014, de 11 de septiembre).

La STC Pleno de 10 de septiembre de 2015 detalla que la existencia de demandas previas formuladas es en todo caso una posibilidad de violación. Los tres procedimientos instados fueron consecuencia de nuevas decisiones abusivas de la Junta en relación con el trabajador. El trabajador ha sido represaliado. Todo ello nos lleva a concluir indicando que el trabajador ha sido despedido atendiendo a una especulación o contubernio, tal y como se ha podido escuchar de la propia boca de los miembros de la Junta: Presidente, Don Gervasio que además depuso como testigo... Además consta en la documental aportada en Bloque VI el perjuicio ocasionado al

trabajador, obligado a limpiar para dejar 'como los chorros del oro' las naves o instalaciones de la Comunidad de Regantes, le piden que no se duerma, que retire demandas...

Por todo lo expuesto, SUPLICA sentencia por la que admitiendo el Recurso formulado y en su virtud se declare nulo el despido del trabajador efectuado con efectos desde el 20 de enero de 2.021, con lo demás que en justicia proceda.

Cuarto.-Debe entrarse a analizar si existe nulidad del despido.

Pues bien, la sentencia del Tribunal Constitucional 138/06, de 8 de mayo de 2.006 (RTC 2006, 138) ha dejado sentado lo siguiente: 'En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993, 14), FJ 2, y 38/2005 (RTC 2005, 38), FJ 3, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004, 87) (FJ 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la Jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (RCL 1995, 1144, 1563). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38), FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85), FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 197), FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4)'.

Como insiste el TS, al respecto esta Sala ha tenido ocasión de señalar, entre otras, en su sentencia de 21 de enero de 2014 (rcud 941/2013), que 'a tenor de consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como radicalmente nula por contraria al derecho fundamental a la tutela judicial, que no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad , que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. A ello cabe añadir, en fin, que, como sostiene la parte recurrente, el TC tiene declarado (entre otras, STC 6/2011, de 14 de febrero de 2011 y las que en ella se citan) que 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril, FJ 2; 87/2004, de 10 de mayo, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6 de junio, FJ 3; y 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3; y 138/2006, de 8 de mayo, FJ 5), de donde se sigue la consecuencia deque una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores]. Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue 'la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2; 126/1998, de 15 de junio, FJ 2; 225/2001, de 26 de noviembre, FJ 4; y 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3)'. ( STC 80/2005, de 4 de abril, FJ 5)'. Recordemos que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

Pues bien, en el caso de autos, atendidas las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que a diferencia de lo que ha entendido la juzgadora a quo, aparentemente si aparecen en principio indicio al menos remoto que hacen recaer en la empresa la justificación y proporcionalidad de la decisión extintiva. En efecto, consta objetivado que el actor en el año anterior a la fecha de aquella decisión de la empresa por motivos disciplinarios que se le notifica el 20/1/2021, concretamente el día 26.02.2020 presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en reclamación de cantidad derivada de diferencias salariales, pretendiendo el actor la aplicación del Convenio Colectivo del ciclo integral del agua, en lugar del convenio colectivo del campo, que le venía siendo aplicado, y el día 28.04.2020 el actor presenta papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada, en impugnación de despido identificado en los siguientes términos: '(...) Mi mandante fue despedido sin comunicación alguna el pasado día 13 de abril (...)', si bien también es cierto que hay un dato objetivo que los desvirtúa y aleja toda sombra de duda y es que ambas reclamaciones fueron aceptadas por la empresa, de un lado, el día 15.06.2020 se alcanza avenencia entre las partes, recogiendo el acta de conciliación: '(...) La empresa reconoce adeudar al trabajador la cantidad líquida de //7.165,11//, en concepto de salarios devengados € durante el año 2019, y pendientes de abono a día de la fecha, cantidad que es aceptada por el trabajador, y que le será abonada mediante cheque nominativo, que le será entregado en el plazo de 3 días, en el domicilio de la empresa', y de otro, se alcanzó acuerdo, restableciéndose la relación laboral entre las partes. Esta aceptación, sin matices, de las dos reclamaciones laborales presentadas por el actor (una de ellas de despido en el que sólo se discuten los días 13.04.20 hasta alta de la empresa el 9.05.2020) dando plena satisfacción a sus pretensiones, impiden apreciar que el despido objeto de autos sea una represalia a las previas reclamaciones del actor, plenamente asumidas por la empresa y con real llamamiento a trabajar del actor en el mes de mayo de 2020, trabajando desde entonces hasta la finalización de la campaña en 15 de noviembre de 2020. Lo lógico es considerar que el que arregla sucesivos conflictos de común acuerdo y dando la razón al reclamante pretende conservar un vínculo, no extinguirlo a ultranza, lo que a nuestro parecer desvirtúa el aparente indicio.

Cuestión diversa es que formalmente la empresa no haya redactado con suficiente detalle la carta de despido, en lo atinente a descripción de los incumplimientos achacados como infracción, que es uno de los criterios formales empleado por la juzgadora a quo para la declaración de improcedencia, que tacha las imputaciones de vagas e imprecisas, y que la empresa al final no haya podido acreditar la desobeciencia en las órdenes impartidas ni la falta de interés manifiesto en el trabajo durante la campaña de riego 2020 en el control y vigilancia del mismo, como ejemplo, no ha entregado ningún parte de comuneros por manipular las instalaciones cuando de todos es sabido que en un riego de 1.064 Ha siempre hay comuneros que manipulan goteros, microtubos, etc, manifestando a algunos miembros de la Junta de Gobierno que no da parte de comuneros que manipulan porque luego estos se enfadan con el y dejan de (h)ablarse. No se comunica en horas de trabajo con el Presidente en relación al trabajo realizado durante la jornada. En reiteradas ocasiones se le ha dicho que tiene que hacer un parte de trabajo diario, negándose a ello argumentando que con el control diario es suficiente según él, entendiendo la juzgadora sin embargo que no consta queja alguna de ningún comunero. Tampoco consta requerimiento alguno de la empresa demandada al actor a fin de que éste aporte partes sobre manipulación de las instalaciones o de goteros, o partes diarios de trabajo, ni que el actor no los haya aportado o se haya negado a aportarlos. Si no consta este requerimiento ello implica cumplimiento con aportación normal de dichos partes, es más, constan aportados en ramo de prueba actora, doc. 6 'Partes de trabajo del personal', de elaboración diaria por el actor.

En cuanto a la ausencia al trabajo el día 27/7/2020, efectivamente se ausentó del trabajo ese día, si bien en el plenario con la prueba aportada por el actor en dicho acto ha justificado en cierta medida la ausencia, pues quedó acreditado que el mismo día 27.07.2020, a las 9:58 horas, su mujer mandó a don Isidro, Presidente de la Comunidad demandada y primo del actor, mensaje vía Whatsapp, con el siguiente tenor: 'Buenos días Jeronimo, acabo de llamar a Horacio para q se venga del trabajo, Asunción se ha puesto mala y nos vamos para el hospital'. Mensaje leído por el receptor el día 27.07.2020 a las 12:54 horas, doc.7 del ramo de prueba actora. Es cierto que no consta prueba fehaciente y documental de esa atención médica, mediante aportación de correlativo parte de atención médica en urgencias de su familiar, o en otro servicio médico, que sería lo lógico para exonerarle de cualquier tipo de responsabilidad, pero un día de ausencia no tiene entidad y gravedad suficiente para motivar por sí la imposición de la sanción tan grave como es el despido, en aplicación de la teoría gradualista, aparte de la posible prescripción de la infracción. Por tanto, debemos compartir con la juzgadora el criterio de que el despido disciplinario ante ese concreto y puntual incumplimiento no es nulo, sino improcedente. Si el despido no puede calificarse como nulo, ninguna indemnización por tal cabe reconocer al actor, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Horacio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 8 de julio de 2021, en Autos núm. 129/21, seguidos a instancia de Horacio, en reclamación sobre DESPIDO, contra Isidro, empresa COMUNIDAD DE REGANTES VÍA NUEVA DE BEGÍJAR y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2863.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2863.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'