Sentencia Social Nº 7773/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3757/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 3757/2014

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 25 de novembre de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7773/2014

En el recurs de suplicació interposat per Urbano a la sentència del Jutjat Social 17 Barcelona de data 21 de juny de 2013 dictada en el procediment núm. 969/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Hipercor, S.A. i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 11-10-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 21 de juny de 2013 , que contenia la decisió següent:

que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Urbano contra 'Hipercor SA' y Fondo de Garantía Salarial,

a) debo declarar y declaro procedente el despido llevado a cabo por la demandada frente al demandante con efectos del 27.8.12; en su virtud, debo declarar y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo producida con dicho despido, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación;

b) debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones formuladas por el demandante en la demanda.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º- El demandante ha estado trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, en la actividad de grandes almacenes, con la categoría profesional de jefe sección mercantil (mandos), antigüedad desde 3.6.73 y salario mensual bruto de 4.929,53 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo del centro comercial 'Hipercor' sito en Barcelona, avenida Meridiana 356, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- Mediante carta fechada a 27.8.12, la demandada comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos a la fecha indicada.

La carta fue entregada al demandante el 27.8.12.

Se da por reproducida la carta en su integridad (folios 9 a 15).

3º- El demandante llevaba trabajando en el centro comercial de 'Hipercor SA' de la avenida Meridiana desde el 1.4.08. Hasta dicha fecha, había trabajado para 'El Corte Inglés SA' en los centros comerciales de Diagonal y Can Dragó.

4º- En el momento del despido, el demandante era el director del 'Departamento de Deportes de Tiendas El Corte Inglés' en el centro comercial de Meridiana, cargo que ostentaba desde hacía aproximadamente un año. Con anterioridad, había desempeñado el cargo de jefe de la sección de zapatería.

5º- A finales de mayo de 2012, la empresa trasladó al departamento de deportes a Sara , cajera, que hasta aquel momento había estado destinada a la sección de perfumería.

Por las mismas fechas, la empresa también trasladó a dicho departamento a María Dolores , delegada sindical.

6º- En una ocasión, el demandante le dijo a la Sra. Sara : 'Qué tetas más grandes tienes'.

En otra ocasión, le dijo: 'Abrázame y apriétame las tetas contra mí'.

En otra ocasión, el demandante le dijo, delante de María Dolores , que, aprovechando que el marido de la Sra. Sara estaba de viaje, podían ir a un hotel a 'echar un polvo'.

En otra ocasión, el demandante, enfadado, le dijo: 'Te voy a dar una patada en el coño'

Estas frases fueron pronunciadas en el centro de trabajo, durante la jornada laboral y con posterioridad a la incorporación de la Sra. Sara al departamento de deportes.

7º- En una ocasión, el demandante le dijo a María Dolores que le habían crecido las 'tetas' y que las tenía muy grandes.

Esta frase fue pronunciada en el centro de trabajo, durante la jornada laboral y con posterioridad a la incorporación de la Sra. María Dolores al departamento de deportes.

8º- En una ocasión, el demandante le dijo a Eufrasia , que trabaja de vendedora en el departamento de perfumería, lo siguiente: 'Qué tetas se te han puesto, te las toco'.

Esta frase fue pronunciada en el centro de trabajo y durante la jornada laboral, pero se ignora la fecha.

9º- El demandante, durante la jornada de trabajo, decía habitualmente a las trabajadoras que estaban a su mando frases como las que se han entrecomillado en los dos hechos probados anteriores.

10º- El 28.6.12, la Sra. Sara comunicó a la 'Comisión Instructora para el Tratamiento e Investigación de Situaciones de Acoso de Hipercor SA' (CITSA), por medio de correo electrónico, que estaba siendo objeto de acoso sexual y moral por parte del demandante.

A raíz de dicha denuncia, la CITSA abrió expediente ( NUM000 ) y acordó desplazar a Barcelona a Elias , miembro de dicha comisión. Este se entrevistó con la Sra. Sara , con el demandante y con las demás personas que consideró oportuno. Finalmente, la CITSA, el 24.7.12, emitió un informe en el que afirmó que la Sra. Sara había sido objeto de acoso sexual por parte del demandante.

Con base en el citado informe, la demandada acordó el despido disciplinario del demandante.

Se dan por reproducidos en su integridad los particulares del expediente aportados por la demandada (docs. 121 a 134).

11º- El 19.9.12, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante de conciliación se señaló para el 12.12.12.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que declara procedent l'acomiadament disciplinari amb absolució de l'empresa demandada, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Postula la modificació del cinquè fet provat que es refereix al moment en què l'ocupadora va traslladar al Departament d'Esports a la Sra. Sara i a la Sra. María Dolores , delegada sindical. Pretén addicionar el text següent a la fi del fet provat: ' El demandant Sr. Urbano i la Sra. Sara es coneixien amb anterioritat i el tracte entre ells era proper. En el Departament d'Esports van coincidir un màxim de 22 dies segons consta en els quadrants a folis 221, 223 i 224 del procediment. A la Sra. Sara no li va agradar el canvi de departament.' Basa la modificació en l'enregistrament de l'acta del judici de la declaració de la Sra. Sara , i s'estén en consideracions sobre que segons quines expressions de confiança i broma varen ser tolerades, admeses i inclús secundades amb d'altres expressades per ella. Fa consideracions sobre les circumstàncies anteriors de relació personal entre el recurrent i la Sra. Sara , tracte que ajuda a poder decidir la proporció i adequació de la mesura d'acomiadament. Insisteix en que en cap moment es va voler prevaldre de la seva situació superior de Cap del Departament ni va atemptar contra la dignitat de la treballadora, i també manté que cal tenir present l'estat emocional de la treballadora a qui no li havia agradat el canvi de departament pel tipus de prestació de treball.

També postula la modificació del sisè fet provat, referit a les expressions que se li imputen dirigides a la Sr. Sara . Proposa que la última frase de la dicció fàctica es modifiqui amb el text alternatiu que diu: ' Aquestes frases són afirmacions de la Sra. Sara i no totes s'han reconegut pel demandant. Van ser pronunciades en el centre de treball durant la jornada laboral.' Fa consideracions sobre la certesa de les expressions imputades perquè es desconeix el context de la conversa, i considera transcendent suprimir l'afirmació de què es van efectuar amb posterioritat a la incorporació al Departament d'esports.

També postula la modificació del setè fet provat referit a la manifestació que se li imputa va dirigir a la Sra. María Dolores . Pretén que el text s'iniciï dient: ' Segons la Sra. María Dolores el demandant li va indicar que li havien crescut les mames i que les tenia molt grans. Aquesta frase va ser pronunciada en el centre de treball, si be no queda constatat que fos després que ella s'havia incorporat al Departament d'Esports.' Basa la modificació igualment en la declaració testifical de la Sra. María Dolores i manté que te transcendència perquè no ha quedat provat que es valgués de la seva posició de superioritat ni que pretengués afectar-la en la seva capacitat professional, ni que aquest comentari la intimidés, ja que en els càrrecs imputats no es detalla si va originar una situació hostil en l'ambient laboral , de forma que conclou no es pot classificar com una expressió d'assetjament sexual verbal.

Postula la revisió de l'octau fet provat, referit a expressions dirigides a la treballadora Sra. Eufrasia venedora del Departament de perfumeria, de les quals s'ignora la data en la qual van ser pronunciades. Proposa un text alternatiu que digui: ' En una ocasió el demandant li va dir a la Sra. Eufrasia , 'qui treballa de venedora en el Departament de Perfumeria', el següent: Qué tetas se te han puesto!. Aquesta frase va ser pronunciada en el centre de treball i durant la jornada laboral, però s'ignora la data.' Basa l'addició en l'enregistrament de la prova testifical d'aquest treballadora i insisteix en el tracte de companys de treball entre ells i les 'bromes verdes' que no creen tensió o ambient desagradable en el seu entorn laboral. No es valia de cap situació de superioritat perquè no és el superior jeràrquic de la treballadora, ni les va pronunciar amb ànim de perjudicar i afectar la seva capacitat professional, ni aquest comentari la va intimidar o incomodar, ja que no queda provat. Insisteix que es tracta de frases en el context de treball i de confiança entre ells i, encara que siguin expressions vulgars, no es poden titllar d'assetjament sexual verbal.

Finalment postula la modificació del novè fet provat referit a què el demandant durant la jornada laboral habitualment deia a les treballadores sota el seu comandament frases semblants a les que s'expressen en els fets provats anteriors. Proposa un text alternatiu que digui que ' En ocasions durant la jornada laboral ha fet broma amb frases vulgars amb treballadors i treballadores de l'empresa.' Modificació que basa en la prova testifical que cita, tal com consta enregistrada en l'acta del judici.

La modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja què compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil, com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala -ni té competències al respecte- tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). Aquest caràcter limitador de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

Conseqüentment, la doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits en què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

També la doctrina s'ha manifestat de manera inveterada quant als elements de prova per a la revisió, que les proves d'interrogatori, i testificals no són hàbils per a la suplicació ( SS. TS. de 18 de març de 1974 , 17 de maig de 1976 , 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976 ). Tal com disposa l'article núm. 193, b) i 196, 3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social.

En aplicació de la doctrina citada, en el cas present el relat de fets provats podrà satisfer més o menys a la part recurrent, però en cap cas podem substituir l'activitat de valoració de la prova feta en la instància, que ha tingut en compte tots els elements de convicció aportats per les parts i totes les proves practicades, inclosa la que cita la recurrent. Totes les modificacions fàctiques postulades es basen en prova testifical, que no és eficaç ni procedent per a la revisió fàctica de les sentències en suplicació, doncs aquesta revisió queda limitada a la prova documental i pericial.

En conseqüència amb allò que fonamentem i raonem, desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer. En el segon objecte del recurs denuncia la vulneració de l'article núm. 54, 2 c), d) i g) del Estatut dels Treballadors . Resumidament argumenta que el caràcter hostil en l'ambient de treball que ha de concórrer per a que es produeixi assetjament sexual no pot dependre únicament de la sensibilitat de la víctima de l'agressió libidinosa o del seu equilibri psicològic, sinó que ha la constatació d'assetjament ha de ser ponderada segons les circumstàncies concurrents en cada cas, la intensitat de la conducta, la serva reiteració, si es va limitar a excessos verbals, o si el comportament denunciat ha afectat el compliment de la prestació de treball.

Argumenta que l'ocupadora no ha pogut demostrar ni l' afectació, ni el desequilibri psicològic provocat en la víctima, ni el perjudici patit laboralment , de forma que les expressions imputades no constitueixen assetjament verbal sexual. Es tracta d'expressions tolerades anteriorment. Cita també que d'acord amb la normativa disciplinària del Conveni, l'acomiadament únicament és procedent quan s'hagi incorregut en conductes d'especial gravetat. Conclou que en aquest cas ha existit una conducta tolerant per part de l'empresa i per part deles mateixos treballadors i treballadores, de forma que és d'aplicació l'anomenada teoria gradualista, en aplicació de la qual l'acomiadament s'ha de qualificar d'improcedent.

Denuncia també la vulneració de la Disposició addicional 10ª 1ª de la Llei Orgànica 3/2007 de 22 de març per a la Igualtat efectiva de dones i homes ( BOE 23 de març) , i article núm. 57 del Conveni col lectiu estatal de Grans Magatzems. Es remet a la definició d'assetjament sexual que recull l'article núm. 7.1 de la L .O. 3/2007 de 22 de març. De la definició de l'assetjament sexual verbal o físic, destaca que ha de ser no desitjat i que el seu objectiu i finalitat ha de ser atemptar contra la dignitat de la persona víctima i produir un clima hostil. Manté que cap de les notes definidores concorren en el cas present.

Es remet a l'article núm. 57 del Conveni que defineix l'assetjament sexual laboral en el si de les condicions d'ocupació, de formació o promoció en el treball, notes que no afecten en aquest cas. S'estén en la necessitat de conducta greu degudament concretada a fi de poder aplicar el principi de proporcionalitat entre els fets disciplinaris i la sanció. Cita doctrina jurisprudencial. Conclou que en el cas present no han quedat provats els indicis, havent obviat la sentència les circumstàncies anteriors de les treballadores i el període curt que van coincidir en el mateix Departament.

Conclou que en aplicació de la teoria gradualista s'ha de tenir en compte que, acreditada l'antiguitat de mes de 40 anys sense cap expedient disciplinari obert ni cap denúncia d'aquesta o altra índole, i amb bon ambient en el treball sense intimidació cap a ningú, els càrrecs imputats no passen de respondre al tracte de confiança entre els companys treballadors i treballadores, els quals no donen importància a aquest tipus de comentaris ni els afecten personalment. La conducta puntual reprovable ha tingut repercussió escarida, i no ha quedat provada cap intenció de perjudicar en absolut, intenció òbviament inexistent. Argumenta que si aquests comentaris han incomodat, no consta que les persones afectades l'advertissin de que deposes aquelles expressions per resultar desagradables. Conclou que no concorre la gravetat i culpabilitat imprescindible per justificar l'acomiadament. L'empresa no ignorava que en el si de les relacions de treball s'instal la un grau de confiança que comporta un tracte despreocupat i a voltes inadequat però acceptat, i també a voltes fomentat de manera jocosa en el tracte de camaraderia entre els treballadors.

En base a aquesta mateixos arguments denuncia la infracció de l'article núm. 64 del Conveni col lectiu de Grans Magatzems en relació al procediment de la Comissió segons la Disposició 5ena. final de la norma convencional. Manté que l'expedient disciplinari instruït conté irregularitats. És el cas de l'element agreujant de l' exercici de superioritat, que en cap cas es podria admetre ni tan sols plantejar respecte de la Sra. Eufrasia , pertanyent a un altre Departament. Des del punt de vista formal, assenyala que no se li va comunicar el inici de l'expedient per la Comissió Instructora, ni se li va permetre acudir a la Comissió assistit de representant dels treballadors, de manera que el procediment d'investigació no resulta rigorós en tractar-se d'unes imputacions tan delicades no solament per a la possible víctima sinó per al possible imputat i sancionat.

Quant als defectes de l'expedient de la Comissió Instructora que assenyala en el recurs , aquesta Comissió no es pot confondre amb un procediment previ d'expedient disciplinari segons que regula el Novè Capítol del Títol I del Conveni Col lectiu estatal de Grans Magatzems (BOE de 5 d'octubre de 2009) en l'article núm. 58, que es troba dintre del Procediment de prevenció i tractament de situacions d'assetjament moral i sexual i per raó de sexe en el sector. En el Títol II es regula el Règim disciplinari sense que estigui previst cap expedient disciplinari per a imposar sancions. Tal com efectua la sentència de la instància, en el Tercer Fonament de Dret, ens remetem a la Disposició Final 5ena. del Conveni que desplega abastament la Fase d'Instrucció prevista en l'article 58 del Conveni, i en concret als apartats 3 a 6 que transcriu la sentència.. La finalitat de la Comissió és investigar els fets de denúncia de possible assetjament i protegir les víctimes que el pateixen. És par aquesta raó que no es regula cap tràmit de plec de càrrecs previ i intervenció de la personat treballadora imputada, ni per tant el treballador imputat no ha de ser instruït dels càrrecs possible quan se'l crida a declarar i donar la seva versió dels fets que s'estan investigant. Si be és cert que l'apartat 2 de la Disposició Final preveu que els treballadors sense distinció que declarin podran ser assistits per un representant dels treballadors de la seva elecció, no consta provat que el recurrent exercís aquest dret o que quan se'l va cridar a declarar protestés per no oferir-li aquesta possibilitat.

Resulta doncs de la regulació específica de la Comissió Instructora, que no constitueix un tràmit previ a imposar una sanció per assetjament sinó que la seva finalitat és d'esbrinament i prevenció dels fets, i no de tipus disciplinari, sense perjudici de la facultat disciplinària que l'ocupadora pugui exercir, independent del resultat i conclusions de la Comissió Instructora de prevenció i tractament de situacions d'assetjament moral i sexual i per raó de sexe.

Desestimem doncs aquesta objecció formal del recurs.

Quart. Quant al fons de la controvèrsia i dels càrrecs imputats per l'ocupadora, que són clars i explícits encara que no constin les dates, admeses en el recurs pel recurrent les expressions verbal de tipus sexual, ens remetem a la relació fàctica que no ha set modificada i a al contingut de les expressions de caràcter sexual dirigides a treballadores del Departament que el demandant comandava. El recurrent manté que són producte del tracte de confiança entre treballadors i treballadores companys en el Departament; confiança que es genera en l'ambient de treball, sense que s'hagués queixat cap de les companyes a qui va dirigir les expressions imputades com de caràcter sexual verbal.

Recordem que ja en els anys 70 del segle passat es va reconèixer l'assetjament sexual com un problema social que va portar al seu reconeixement legal com a problemàtica que contribuïa a la discriminació per raó de sexe ( STSJ de Catalunya de 6 de juny de 2001 ), en el mon del treball, i es va començar a regular ja aleshores com a causa disciplinària, partint de que l'assetjament sexual vulnerava drets irrenunciables de la persona treballadora, perquè atempta contra la dignitat de la persona i la seva intimitat personal, que és un dret personalíssim, i pot comportar a la víctima risc objectiu i raonable psíquic o físic en el marc de la relació professional degut a que la persona treballadora s'hagi d'ocupar, preocupar i aguantar relacions i atencions totalment alienes aquell marc de relacions de treball. Constitueix doncs assetjament sexual tota conducta no desitjada relacionada amb aspectes que pretenguin o siguin conseqüència d'atemptar contra la dignitat de la persona assetjada i crear un ambient intimidador, humiliant i ofensiu, tal com el defineix l'article núm. 7.1 de la Llei Orgànica 3/2007 de 22 de març. L'assetjament sexual s'expressa en qualsevol comportament , verbal o físic de contingut sexual i que tingui el propòsit o produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat de la persona a qui va dirigit. Els treballadors tenen reconeguts els drets bàsics del respecte a ala seva intimitat, a la consideració deguda a la seva dignitat, que compren la protecció davant l'assetjament per raó d'origen racial o ètnic, religió o conviccions, discapacitat, edat o orientació sexual i davant l'assetjament sexual o per raó de sexe. ( art. Núm. 4.2 e) del Estatut dels Treballadors)., en plasmació del dret fonamental al honor, a la intimitat personal i familiar i a la pròpia imatge de la Constitució Espanyola.

El mateix Conveni col lectiu del sector d'aplicació dedica un capítol i la Disposició Final cinquena a la prevenció de l'assetjament comprès el sexual i la protecció de la víctima, i el defineix en l'article núm. 57, que transcriu la sentència en el sisè Fonament de Dret.

Atenent als termes jurídics del concepte d'assetjament sexual referit en el mon del treball, la Sala rebat l'argument del recurrent de les treballadores no es queixaven de les seves expressions, sinó que inclús a voltes el secundaven. És lògic pensar que el fet que les treballadores no se li queixessin, no significa que toleressin la seva conducta com a mínim desagradable, atenint-nos també a que existia la possibilitat de que pensessin que podien rebre represàlies degut al seu lloc de treball de comandament del Departament, si alguna d'elles intentava parar-li els peus al tracte de contingut sexual groller i humiliant que les hi deparava insultant a la seva dignitat, o si se li queixaven del seu comportament clarament ofensiu en fer ostentació d'un dret a faltar al respecte mínim de les treballadores com a persones, menystenint la seva sensibilitat en fer-les objecte d'expressions i proposicions sexuals sense el seu consentiment previ. En aquest sentit coincidim amb la sentència de la instància de la gravetat dels càrrecs imputats.

La Sala considera inadmissible que el recurrent vulgui aparèixer com sorprès per la reacció de l'ocupadora i de les treballadores en el seu tracte cap a elles, treballadores a qui comandava, i que cregui que les expressions són producte de la camaraderia i confiança que es produeix en el dia a dia del treball com pretén. A les alçades d'aquest segle la cultura i educació social ha evolucionat i és notori que ja no prevalen i han anat quedant superades cultures i educacions masclistes. Si el recurrent no havia evolucionat al dirigir allò que anomena meres expressions corrents i comunes de contingut sexual, és que no és conscient de l'evolució de la societat actual que en aquest camp ja rebutja i impedeix acceptar com a normals i sense importància aquestes expressions de càrrega sexual. Ignorar aquesta circumstància ja constitueix un agreujant en la condició de comandament d'una col lectivitat de dones i homes. La gosadia de dirigir expressions de clar contingut sexual a les subordinades seves, a mes d'atemptar la seva dignitat, demostra que es valia de la situació de superioritat i comandament sobre elles treballadores al manifestar expressions amb total impunitat. Ni aquesta situació de superioritat de què es valia, inclús acceptant que no n'era plenament conscient com pretén i que eren corrents en el ambient de treball i camaraderia, no consta que també les proferís a persona jerárquicament superior. La definició legal d'assetjament sexual no contempla exclusivament l'ànim o la voluntat de d'atemptar la dignitat de la persona a qui va dirigit, sinó l'efecte o conseqüència d'atemptar contra aquella dignitat, encara que s'admetés de forma superficial que la intenció de les expressions obscenes o insinuacions de contingut sexual eren broma.

La convicció de la sala és que el recurrent era conscient de la seva situació de superioritat envers les treballadores que van testificar en la vista oral, i de la mortificació moral que les expressions les hi comportaven.

Cinquè. Considerem que en aquest cas, no és d'aplicació la modulació de la sanció imposada atenent a les circumstàncies personals laborals del recurrent.

Tal com dèiem abans, l'article núm. 57 del Conveni col lectiu de Grans magatzems ( BOE de 5 d'octubre de 2009) d'aplicació , dintre del Capítol IX de la norma convencional referida al procediment de prevenció i tractament de situacions d'assetjament moral i sexual i assetjament per raó de sexe en el sector de grans magatzems defineix l'assetjament moral i l'assetjament sexual. L'assetjament sexual laboral es presumeix quan es produeix en l'àmbit de l'organització de l'empresa. En l'acció exercida per l'assetjador no hi ha d'haver reciprocitat per part de la personat assetjada. Una sola acció per la seva gravetat, pot ser constitutiva d'assetjament sexual. En aquest article de la norma convencional es tipifiquen conductes com comentaris molestos i humiliants de contingut sexual, comentaris obscens, proposicions de caràcter sexual directes o indirectes, comentaris ofensius sobre l'aparença sexual de la persona treballadora.

També la Llei Orgànica 3/2007 de 22 de març per a la Igualtat efectiva de dones i homes estableix la definició d'assetjament sexual en el seu article núm. 7.1, com a conducta verbal o física de naturalesa sexual que produeixi l'efecte d'atemptar contra la dignitat d'una persona particularment quan es crea un entorn intimidatori, degradant, ofensiu encara que no quedi explicitat aquest propòsit.

En aquest cas han quedat provades les expressions i insinuacions sexuals diverses al menys a tres treballadores que consten en la relació fàctica .

Davant aquests fets cal remetre'ns al règim disciplinari convencional per comprovar la tipificació i sanció adequada. L'article núm. 64,16 del Conveni tipifica com a falta molt greu la conducta, en l'àmbit laboral, que atempti greument al respecte a la dignitat i intimitat amb ofensa verbal de caràcter sexual o assetjament moral , constituint agreujant la posició jeràrquica del assetjador.

La conducta disciplinària del recurrent queda inserida també en la falta molt greu que contempla l'article núm. 54, 2 g) del Estatut dels Treballadors, que refereix l'assetjament sexual o per raó de sexe a les persones que treballen a l'empresa.

Partint de la facultat disciplinària exclusiva de l'empresa, la qual ha imposat la màxima sanció prevista en el conveni d'acomiadament, la instància i la Sala únicament han de considerar si aquesta sanció és adequada i proporcionada a la tipificació de la falta. Si be és cert que el recurrent te molta antiguitat i no consta que hagi set sancionat amb anterioritat, la gravetat de la falta impedeix aplicar l'anomenada teoria gradualista que reclama,a atès que ha atemptat des de una posició de superioritat al dret fonamental i laboralment bàsic del respecte a la intimitat i dignitat de les treballadores víctimes del seu tracte vexador de contingut sexual.

Hem de concloure doncs que en el cas present es produeix la falta disciplinària molt greu imputada, que d'acord amb l'article núm. 55 del Estatut dels Treballadors resulta procedent, amb desestimació d'aquest motiu del recurs i confirmació de la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel demandant Don. Urbano contra la Sentència de 21 de juny de 2013 dictada pel Jutjat social núm. 17 de Barcelona en el procediment núm. 969/2012, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.