Sentencia SOCIAL Nº 7773/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5993/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8030806
SAR
Recurso de Suplicación: 5993/2017
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 20 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7773/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosaura frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº16 de los de Barcelona de fecha 07 de abril de 2017 dictada en el procedimiento nº683/2016 y siendo
recurridos Bibiana y Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 02 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 07 de abril de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Rosaura contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Bibiana , en materia de Diversos en Seguridad Social.

Debo declarar y declaro que no se cumplen los requisitos para el reconocimiento de la prestación solicitada, al haber prescrito el derecho a la prestación.

Debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La trabajadora, Rosaura , con NIE Nº NUM000 , inicio su prestación de servicios en fecha 08.01.14 por cuenta y orden de la empresa MARCELA CLAUDIA PIRIZ, siendo despedida verbalmente en fecha 28.05.14 y declarando el juzgado de lo social nº 7 de Barcelona la improcedencia del mismo en sentencia de fecha 14.05.15 .

En fecha 16.07.15 se declaró extinguida la relación laboral.

2.- En fecha NUM001 .15 la actora tuvo un hijo.

3.- La actora solicitó la prestación de maternidad en fecha 06.04.16.

4.- En Resolución del INSS de fecha 06.04.16, le fue denegada la prestación de maternidad por no encontrarse en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante.

5.- La actora interpuso la preceptiva reclamación previa en fecha 09.05.16.

6.- En Resolución del INSS de fecha 17.08.16 se desestimó la reclamación previa.

7.- En fecha 09.11.15 la trabajadora interpuso denuncia ante Inspección de Trabajo por falta de alta y cotización del período 29.05.14 a 16.07.15.

8.- En Resolución de TGSS de fecha 19.04.16 se resolvió tramitar de oficio alta en fecha 30.05.14 y baja 16.07.15.

9.- La base reguladora de la prestación asciende a 861,00 euros y efectos 19.05.15.

10.- La empresa demandada no compareció al acto de juicio a pesar de su citación en legal forma.

11.- Se solicita el reconocimiento de la prestación con anticipo del INSS, pudiendo este repetir de la empresa demandada.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Rosaura , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no consta haya presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la percepción por la actora del subsidio por maternidad, se alza ésta formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art.

193 de la LRJS se interesa por la recurrente la modificación del ordinal primero para que se señale que la actora fue despedida el 29-5-14 al incorporarse a su trabajo después de de una baja por IT que fino con el alta médica recibida el día antes y que el Auto declarando extinguida la relación laboral contenía la fijación de la indemnización y el abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha del Auto..

Que tal modificación no puede estimarse ya que la parte para su introducción sólo puede referirse al contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona y Auto como base de tal pretensión, solicitando pues su inclusión, aunque no lo cita, por mor de la cosa juzgada positiva, contenida en el art. 222 LECiv y que pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (así, SSTS 20/10/04 ; 30/09/04 ; 03/03/09 ; 05/05/09 ; y 10/11/09 ).

Ahora bien, para que pueda aplicarse la res iudicata positiva, es preciso que la sentencia sobre la que se fundamente sea firme, lo que en el caso de autos, ni lo dice la recurrente ni tampoco puede evidenciarse de su lectura (folios 28 a 31) por lo que no puede estimarse su inclusión, inclusión que respecto de lo pretendido introducir devendría intranscendente, pues la declaración relativa al contenido del Auto no es potestativa sino una consecuencia legal.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS y que la recurrente la ciñe a dos cuestiones, la primera la relativa a combatir la resolución del INSS que desestimó su petición por no encontrarse de alta o situación asimilada al alta en el momento del hecho causante y la segunda por entender que no puede examinarse la cuestión de la prescripción por haber sido alegada por la Entidad Gestora en el momento del acto de la vista y no en el trámite administrativo previso.

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica inmutable, al no haber merecido favorable acogida el motivo revisorio antecedente, lo que permite que sintéticamente objetivemos los siguientes factos: .- 08-01-14 contrato de trabajo.

.- 29-05-14 despido verbal.

.- NUM001 -15 nacimiento del hijo.

.- 14-05-15 sentencia declarando el despido improcedente.

.- 16-07-15 Auto declarando extinguida la relación laboral.

.- 09-11-15 denuncia Inspección de Trabajo y como consecuencia alta por el período 29-05-14 al 16-07-15.

.- 06-04-16 solicitud subsidio por maternidad.

.- 19-04-16 resolución de la TGSS resolviendo tramitar de oficio el alta y baja por el período entre el despido y el auto extintivo Que en cuanto a la primera de las cuestiones, la relativa a la situación de alta o asimilada, señalar que cuando se produjo el hecho causante, nacimiento del hijo, la actora había sido ya despedida y se encontraba a la espera de la celebración del juicio por despido y de la sentencia que se produjo el 14 de mayo del año siguiente y posterior Auto declarando la extinción.

Que en esa circunstancia, la baja de la trabajadora en el momento del despido era correcta, pero no lo es menos que una vez declarada la existencia de un despido y calificado éste de improcedente, sin que se hubiera readmitido a la actora, el resultado no puede ser otro que el de entender que durante el período habido entre el despido y el Auto resolutorio de la relación la actora debía estar en situación de asimilada al alta (situación de desempleo) y por ello la Tesorería procede de forma retroactiva a darle el alta y la baja durante ese período, por ello cuando la actora tuvo a su hijo sí debía considerarse en situación de alta y por ende no puede avalarse el contenido de la resolución del INSS.

Que señalado lo antecedente, habrá de examinarse la cuestión de la prescripción, iniciando su conocimiento con el análisis de si puede la Entidad Gestora aducirlo en el momento de contestar a la demanda o debería haberlo hecho en la resolución.

Que al efecto hemos de destacar la doctrina del T.S., como en su sentencia de fecha 23 de julio de 2015 , que menciona: 'Los preceptos invocados son del siguiente tenor: Art. 72. 1. En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

2. La parte demandada que no hubiera contestado a la reclamación previa no podrá fundar su oposición en hechos distintos a los aducidos en el expediente administrativo, si lo hubiere, salvo que los mismos se hubieran producido con posterioridad.

Art. 85.2 El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes. En ningún caso podrá formular reconvención, salvo que la hubiese anunciado en la conciliación previa al proceso o en la contestación a la reclamación previa, y hubiese expresado en esencia los hechos en que se funda y la petición en que se concreta. Formulada la reconvención, se abrirá trámite para su contestación en los términos establecidos en la demanda. El mismo trámite de contestación se abrirá para las excepciones procesales, caso de ser alegadas.

Art. 142.2 2. En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

El segundo de los preceptos citados establece, acaso demasiado escuetamente, cual puede ser el contenido de la contestación a la demanda.

....................................................Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la Contencioso-Administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la Sentencia de 21 junio 1988 que, «ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia». Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ....................................Y siendo que la sentencia recurrida en este extremo resuelve conforme a la doctrina de esta Sala IV/TS, no cabe apreciar las infracciones denunciadas, pues la excepción de prescripción fue alegada por la Entidad Gestora por primera vez en el acto de juicio, de modo que, tratándose de un hecho excluyente, necesitaba de expresa alegación para que pudiera ser judicialmente apreciada, no bastando con que simplemente su realidad pueda deducirse del expediente administrativo como pretende el recurrente. Esto trae como consecuencia que su falta de alegación al resolver en vía administrativa la petición, impide también su alegación en el seno del proceso. La alegación sorpresiva para el actor, es sin lugar a dudas causa de indefensión, pues no ha podido preparar su defensa sobre este concreto extremo'.

Que como antecedentes a tal doctrina pueden citarse las sentencias del TS de 2-3-05 y 30-4-07 , señalando ambas que la falta de alegación por la Administración de la excepción material de prescripción al resolver en vía administrativa la petición, impide también su alegación en el seno del proceso, so pena de quebrantar la congruencia, pues la introducción de esta excepción por primera vez en el acto del juicio es sorpresiva para el actor y le causa indefensión, al no haberle permitido preparar adecuadamente su defensa, o incluso la no presentación de la demanda si estuviera de acuerdo o bien la hubiera podido plantear de otra manera. Que tal doctrina es seguida por la Sala en nuestra sentencia de 10-5-16 y por ello habrá de estimarse también esta segunda alegación del recurso.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso y en cuanto al contenido económico habrá de estarse a los datos que constan en el hecho probado noveno y que no han sido combatidos, así fecha efectos 19-5-15 y base reguladora de 861 euros.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Rosaura contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona , dimanante de autos 683/16 seguidos a instancia de la recurrente contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Bibiana y en consecuencia debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a percibir el subsidio equivalente a 16 semanas, con una base reguladora de 861 € y fecha efectos de 19-5-15 y condenamos al INSS a estar y pasar por tal declaración y proceder a su abono, con absolución de la codemandada persona física.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.