Sentencia SOCIAL Nº 7774/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5855/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8055284
F.S.
Recurso de Suplicación: 5855/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 20 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7774/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61 frente a la Sentencia del
Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 1188/2014
y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL, INDUSTRIA GRÀFICA CAYFOSA, SA y Vidal . Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-12-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que, estimando la demanda interpuesta por Don Vidal contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa INDUSTRIA GRÁFICA CAYFOSA, SA., debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y condeno a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua demandada a abonarle una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de la base reguladora anual de 36.101,67 euros, incrementada en un 20 por 100 por razón de edad y mientras no tenga otro trabajo, más las revalorizaciones a que haya lugar y con efectos de 13/09/2014, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO .- El demandante, nacido en 20 de enero de 1960, tiene la profesión habitual de oficial 1ª litógrafo, que ha venido desarrollado para la empresa codemandada, dedicada a la actividad de artes gráficas y que tiene cubiertos los riesgos profesionales por la Mutua codemandada (no controvertido).



SEGUNDO .- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, por sentencia del juzgado de lo social núm. 3 de Barcelona, dictada en fecha 23/10/2012 , en los autos 34/2012, por presentar las siguientes dolencias: 'Lesions en genoll dret, amb condropatía grau II-III, trecament parcial del lligament creuat posterior i canvis degeneratius meniscals, que li provoca coixera, limitació a la mobilitat de flexió del genoll dret de 130º i extensió de 10º'.

Esta sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (sentencias al ramo de prueba de la Mutua, folios 206 a 219, que se dan por reproducidas).



TERCERO .- En 08/06/2014 el actor formuló solicitud de revisión por agravación del grado de incapacidad que tenía declarado. Fue reconocido por el ICAM en fecha 04/09/2014, que emitió dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Secuelas de accidente de trabajo (2009) con flexión residual de rodilla derecha de 90º a 135º. Trastorno adaptativo, en control de Centro de Salud Mental' (dictamen del ICAM, al expediente administrativo, folio 47, que se da por reproducido).



CUARTO .- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 12/09/2014 se declaró que las lesiones del actor siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado deincapacidad que ya le fuera reconocido en su día, sin que proceda revisión del mismo (resolución, obrante a folio 12 y al expediente administrativo, folios 83, 84 y 85 y al ramo de prueba de la Mutua, folios 212-213, por reproducida).



QUINTO .- Interpuesta reclamación previa por la parte actora en octubre de 2014, se dictó en fecha 17/11/2014 nueva resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que, desestimando la reclamación previa, se confirmaba la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, folios 6 a 11, al expediente administrativo, folios 72 vuelto a 76 y resolución al ramo de prueba de la Mutua, folios 220-221, por reproducidas).



SEXTO .- La base reguladora de la prestación reclamada de incapacidad permanente total asciende a 36.101,67 euros anuales (sentencias, folios 206 a 219).

SÉPTIMO .- El actor sufrió un accidente de trabajo en junio de 2009, lesionándose la rodilla derecha, con condropatía grado II-III, rotura parcial del ligamento cruzado posterior, intervenida quirúrgicamente con meniscectomía parcial, cambios degenerativos meniscales, con limitación a la flexión y a la extensión de la rodilla. En RM de noviembre/2015, lesión quística subcortical, con cambios por meniscectomía parcial, sin signos de nueva rotura. Presenta cuadro de dolor. Ha realizado tratamiento con fisioterapeuta, sin experimentar mejora significativa. En agosto/2015, la flexión alcanza 90º (140º la normal) y la extensión - 20º (0º la normal). En enero/2016, RM indicó artrosis en evolución con úlcera condral interna, persistiendo intenso dolor y fallo articulares, que obliga a deambular con muleta.

Posteriormente, en relación a la incorrecta deambulación y bipedestación, ha presentado una afectación de columna lumbar: discopatía degenerativa D11 a L5, estenosis foraminal lumbar L4-L5, sin claro compromiso radicular y hernia discal L5-S1.

Espondiloartrosis moderada cervical difusa, hernia discal C3-C4. Y trastorno depresivo mayor recidivante moderado (dictámenes del ICAM, al expediente administrativo, informes médicos aportados por la parte actora, folios 142 a 182, informes médicos aportados por la Mutua, folios 185 y siguientes, que se dan por reproducidos y pericial médica, practicada a propuesta de la parte actora y de la Mutua).

OCTAVO .- Las funciones desarrolladas por el actor en su condición de oficial 1ª litógrafo consisten en estar al cargo de una máquina de impresión, para lo que ha de subir a una plataforma a unos 44 cm., tiene que ir alimentando la máquina, moviendo pesos de 7 y 8 kilos. Durante toda la jornada de trabajo está en bipedestación y tiene que deambular (sentencia del juzgado de lo social núm.

3 e interrogatorio del representante de la empresa).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Fremap, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción de los arts. 137.1 b) de la LGSS .

La recurrente considera que las lesiones que padecía el actor no se han agravado, por lo que no puede ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber pretendido la recurrente revisión fáctica alguna), el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, por sentencia del juzgado de lo social núm. 3 de Barcelona, dictada en fecha 23/10/2012 , en los autos 34/2012, por presentar las siguientes dolencias: 'Lesions en genoll dret, amb condropatía grau II- III, trencament parcial del lligament creuat posterior i canvis degeneratius meniscals, que Ii provoca coixera, limitació a la mobilitat de flexió del genoll dret de 130º i extensió de 10°'. Esta sentencia fue confirmada por otra de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia. Y en la actualidad padece lesión de la rodilla derecha, con condropatía grado II-Ill, rotura parcial del ligamento cruzado posterior, intervenida quirúrgicamente con meniscectomía parcial cambios degenerativos meniscales, con limitación a la flexión y a la extensión de la rodilla. En RM de noviembre/2015, lesión quística subcortical, con cambios por meniscectomía parcial, sin signos de nueva rotura. Presenta cuadro de dolor. Ha realizado tratamiento con fisioterapeuta, sin experimentar mejora significativa. En agosto/2015, la flexión alcanza 90º (140º la normal) y la extensión -20º (0º la normal). En enero/2016, RM indicó artrosis en evolución con úlcera condral interna, persistiendo intenso dolor y fallo articulares, que en evolución con úlcera condral interna, persistiendo intenso dolor y fallo articulares, que obliga a deambular con muleta. Posteriormente, en relación a la incorrecta deambulación y bipedestación, ha presentado una afectación de columna lumbar: discopatía degenerativa D11 a L5, estenosis foraminal lumbar L4-L5, sin claro compromiso radicular y hernia discal L5-S1. Espondiloartrosis moderada cervical difusa, hernia discal C3-C4. Y trastorno depresivo mayor recidivante moderado. Las funciones desarrolladas por el actor en su condición de oficial 1ª litógrafo consisten en estar al cargo de una máquina de impresión, para lo que ha de subir a una plataforma a unos 44 cm, tiene que ir alimentando la máquina, moviendo pesos de 7 y 8 kilos. Durante toda la jornada de trabajo está en bipedestación y tiene que deambular.

La recurrente considera que no se han agravado las dolencias, lo que no puede compartir esta Sala pues tal y como recoge la sentencia de instancia, las dolencias que dieron lugar a la declaración de incapacidad parcial del demandante fueron las relativas a la rodilla derecha, que producían una gonalgia, cojera y un déficit a la movilidad de la misma. En la actualidad esta dolencia se ha agravado, presentando, según informe de enero/2016, un proceso de artrosis en evolución con úlcera condral interna, con intenso dolor y fallos articulares, por lo que tiene que usar muleta, además de la limitación a la flexión y extensión que presenta en mayor grado que en 2011. Pese a haber seguido tratamiento controlado par fisioterapeuta, no ha experimentado mejoría significativa. Además el actor ha desarrollado una dolencia lumbar, espondiloartrosis, con discopatías y una hernia discal L5-S1, que limita funcionalmente para sobrecarga lumbar. La dolencia de la rodilla se ha agravado y ha aparecido la lumbar, limitándole ambas para la bipedestación y la deambulación mantenidas o prolongadas. A ello se unen las restantes dolencias. Todo ello determina que debamos considerar que el actor está incapacitado para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial 1ª litógrafo, que xige estar en bipedestación durante toda la jornada y tiene que deambular.

Por lo expuesto, esta Sala debe rechazar las alegaciones de la recurrente, desestimando el recurso, debiendo confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61 contra la sentencia Nº 160/2017 del juzgado social 1 de BARCELONA, autos 1188/2014-7, de fecha 11 de mayo de 2017, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido poara recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.