Sentencia Social Nº 778/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1616/2014 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00778/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104778

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001616 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001130 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Dimas

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASEPEYO MATEP NUM. 151, INSS Y TGSS , FRANCISVEL, SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a tres de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 778/15

En el Recurso de Suplicación número 1616/14, interpuesto por la representación legal de Dimas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 28 de julio de 2014 , en los autos número 1130/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos ASEPEYO MATE NUM. 151, INSS, TGSS Y FRANCISVEL, SL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Dimas , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empersa Francisvel S.l., confirmo las resoluciones impugnadas y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO (antecedentes no debatidos).- D. Dimas , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 12 de julio de 2012 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado total y subsidiariamente parcial después de desistir de la contingencia de AT y del grado de absoluta, a la vez que amplia subsidiariamente al grado de parcial sin oposición de la parte demandada.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos. El procedimiento administrativo fue iniciado de oficio.

No se ha establecido debate sobre la base reguladora de 763'46 euros, para la total y 934'78 euros para la parcial, aportada por la Entidad Gestora. Tampoco sobre la fecha de efectos de la pensión, en su caso, respecto de la que nada se alega ni se debate por las partes y que coincide con la fecha del dictamen-propuesta de 6 de julio de 2012.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 30 de agosto de 2012, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.

SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: Dorsalgia crónica (desde 2005) con hallazgos en imagen de cambios deg. C5C6 con disminución diámetro canal y lipomatosis epidural a nivel dorsal medio.

Dichas secuelas no determinan limitaciones funcionales reseñables.

TERCERO (profesión habitual y tareas fundamentales).- La profesión habitual de referencia es la de albañil, que conlleva la realización de las tareas de construir muros cimientos, tabiques, arcos, desagües y otras estructuras con ladrillos, piedra cortada u otros elementos, interpretando planos y calculando los materiales necesarios.

Tareas, que para su realización requieren carga física y carga biomecánica de grado medio-alto.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 28-7-14 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, otros tres motivos dedicados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otros dos motivos dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, con cita de infracción de los arts. 24.1 y 2 de la CE , 238.3 de la LOPJ y 281.1, 299 y 348 de la LECv, así como sentencias del TS y de esta misma sala no susceptibles de fundar el efecto pretendido en cuanto no constituyen jurisprudencia. En todo caso, tan genérica cita de preceptos, sirve para afirmar dos cosas distintas.

En la primera parece imputarse a la sentencia de instancia que utilice una fundamentación genérica de modelo, solo concretada al final para el caso. Tal circunstancia, cierta en efecto, carece por completo de relevancia, en cuanto que, como se dice entre otras, en la STC 215/2007 de 8 de Octubre , aquella fundamentación formularia es admisible en cuanto sea suficiente y atinente al caso. Por lo demás, debemos suponer que la indicada ha sido de alguna utilidad para la parte recurrente, en cuanto ha dedicado las quince primeras páginas de su recurso a reproducir el texto íntegro de la resolución combatida.

En la segunda se afirma que la sentencia de instancia no ha valorado la prueba practicada, y en concreto la pericial realizada a instancias de la parte demandante. Tal argumento carece de todo apoyo en cuanto que no se ajusta a la realidad. La resolución recurrida contiene una argumentación general sobre la valoración de las pruebas médicas, y en particular de las periciales, perfectamente atinente y aplicable al caso. Y luego de manera más concreta valora específicamente las conclusiones de la pericial practicada, en relación al resto de elementos probatorios.

Cuestión distinta es que entre los diferentes informes y elementos probatorios disponibles, el juzgador de instancia haya dado más valor a unos que a otros. Pero como ya hemos señalado de manera reiterada, entre aquellos diversos materiales, el magistrado a quopuede hacer prevalecer unos sobre otros, y valorar la prueba pericial para postergarla según las reglas de la sana crítica aludidas en el art. 348 de la LECv. Tal prevalencia solo puede ceder ante circunstancias excepcionales, como cuando el dictamen desechado en la instancia contenga un criterio de tal relevancia científica o fuerza de convicción, que pueda concluirse sin mayores esfuerzos la existencia de error en la valoración, lo cual no ocurre ni mucho menos en el caso que nos ocupa.

Fuera de tal supuesto, debe preservarse el objetivo e imparcial criterio de la instancia, que no puede desplazarse por la mera conveniencia de la parte.

TERCERO: En el primero de los motivos dedicados a la revisión fáctica, se solicita la modificación del ordinal tercero de la sentencia de instancia, con objeto de completar el profesiograma atribuido al interesado. Tal pretensión debe rechazarse en cuanto no se funda en un documento idóneo, sino en una sentencia de este mismo órgano judicial que contiene un cierto criterio jurídico referido a una categoría profesional (la de oficial 1ª albañil), que no es la consignada en el caso, en cuanto que la reseñada para el interesado es la de 'albañil'.

En el segundo motivo de igual naturaleza se interesa la adición de un nuevo ordinal, con objeto de introducir una descripción adicional de dolencias, designando a tal efecto los informes médicos obrantes a los folios 167 a 169 de los autos. Tampoco podemos admitir tal pretensión, que no se funda en documentos de los que pueda derivarse la existencia del pretendido error en la manera exigida por la jurisprudencia, esto es, material, directa, patente y no precisada de integración. Por el contrario, la parte propone la valoración conjunta de informes ya considerados en la instancia, y que además no añaden nada realmente novedoso, sino una mera concreción de las dolencias ya citadas en la sentencia de instancia.

Por último se solicita de nuevo la adición de un ordinal para hacer constar que el interesado padece dolor de carácter mecánico, designando a tal efecto nuevos informes obrantes en el expediente administrativo. Al igual que en el caso anterior no se evidencia error alguno, sino el intento de sustituir la valoración del juzgador de instancia por la más interesada de la parte. Y en este caso aún de manera más evidente, cuando la fundamentación de la resolución recurrida se dedica, de manera expresa, a dilucidar precisamente si existen o no los dolores alegados, y en qué medida. Y por ello debemos también rechazar este motivo.

CUARTO: En los dos últimos motivos del recurso se intenta la revisión jurídica, con cita de infracción del art. 137.1 b/ en el primero, y del art. 137.1 a/ en el segundo, para sostener que el interesado se encuentra afecto de invalidez permanente total o subsidiariamente parcial. Y dado que se implican en ambos cuestiones conceptualmente indivisibles, en cuanto implican en definitiva la valoración del estado de salud del interesado, resolveremos los dos conjuntamente.

La valoración necesaria para la decisión del recurso así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como señala el TS en su st. de 26-6-91, las indicadas operaciones valorativas deben realizarse en relación con los requerimientos de la categoría profesional tal como se definen en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo, y no en relación a las que conforman el concreto puesto de trabajo.

Los datos generales anteriores, deben ponerse en relación aún con un elemento jurídico añadido, dado que se solicita con carácter subsidiario la invalidez permanente parcial, esto es, aquella que, de acuerdo con el art. 137.3 de la LGSS invocado, ' sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en los fundamentos de derecho, el demandante padece dorsalgia criónica desde 2005, con hallazgos en imagen de cambios degenerativos C5 C6 son disminución diámetro canal y lipomatosis epidural a nivel dorsal medio, sin limitaciones funcionales reseñables.

Por otro lado y como ya dijimos, el juzgador de instancia valora de manera expresa y extensa la invocada existencia de dolor. Y constata que se descarta el déficit neurológico al no afectarse forámenes ni raíces nerviosas, que las afirmaciones del perito médico no se muestran suficientemente respaldadas, en cuanto que en el segmento lumbar solo se detecta una protusión discal difusa L4 L5 que no justifica los síntomas dolorosos, mientras que en el segmento cervical se descarta también la compresión medular o radicular, y en general la afectación de partes blandas paravertebrales.

Ante el descrito cuadro, resulta que en este momento no puede mantenerse que existan contraindicaciones relevantes para el desarrollo de la profesión de albañil, que implica, como se dice igualmente en la sentencia de instancia, el desarrollo de tareas de construcción de muros, cimientos, tabiques, arcos, desagues y otras estructuras con ladrillos, piedra cortada u otros elementos, interpretando planos y calculando los materiales necesarios. Es cierto que para el trabajo indicado se requiere carga física y biomecánica de grado medio-alto, pero como hemos dicho en este momento no se evidencia contraindicación relevante al respecto.

El hecho de que no se aprecia la afectación del núcleo esencial de tareas de la profesión, significa que no podemos considerar concurrente el grado de invalidez permanente total. Pero tampoco la parcial. Como tenemos reiteradamente dicho al respecto, es necesario que la parte designe, aún indiciariamente, cómo se produce la parcial limitación, en relación a qué tareas, o a partir de qué momento de la jornada, carga procesal que ni siquiera se ha intentado en el caso que nos ocupa. Todo ello salvo que la parcial limitación se derive de la propia naturaleza de la categoría y/o de la dolencia, lo que no es el caso.

En definitiva, la calificación realizada en la instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Dimas contra la sentencia dictada el 28-7-14 por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS, la TGSS, la mutua Asepeyo y la mercantil 'Francisvel SL', y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1616 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha siete de julio de dos mil quince . Doy fe.