Sentencia SOCIAL Nº 778/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000482/2017
NIG: 3501644420160004105
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000778/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000404/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Isabel MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000482/2017, interpuesto por Dña. Isabel , frente a Sentencia
000383/2016 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000404/2016-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora se encuentra afiliada al Régimen de general como limpiadora, siendo la base reguladora de 607,02 Euros.



SEGUNDO.- Por el INSS se dictó resolución el 31-3-16 declarando la situación de incapacidad permanente total. Dicha resolución se basa en el informe del EVI que consta en autos y se da por reproducido.



TERCERO.- Frente a esa resolución se interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.



CUARTO.- La actora presenta como deficiencias y limitaciones síndrome del manguito rotador derecho pendiente de cirugía, limpoma pélvico gigante el lista de espera, cirugía bariátrica con evolución postquirúrgica favorable, enfermedad de Paget vulvar tratada con laserterapia en Julio de 2015, patología gástrica tratada sin limitación funcionales, y ginecológica en remisión, lipoma gigante a nivel pélvico pendiente de tratamiento quirúrgico, patología osteomuscular no estable con limitación de 110º.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Isabel contra el INSS debo absolver y absuelvo al demandado.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de instancia ha desestimado la demanda presentada por la trabajadora, limpiadora de profesión, que reclamó frente a la resolución del INSS que le reconocía una incapacidad permanente en el grado de total derivada de enfermedad común. Solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, se alza en suplicación formulando un único motivo de censura jurídica por el cauce del art. 193.c ) LRJS , denunciando infracción del art 137 LGSS .

La entidad gestora ha presentado escrito de impugnación del recurso.



SEGUNDO.- Como viene reiterando esta Sala (rec 1005/15, 195/15 o 208/2015): El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4- 1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )..

La trabajadora recurrente discrepa de la sentencia dictada en la instancia, que ante las deficiencias físicas y orgánicas que sufre, y que no se discuten, entiende que las limitaciones declaradas probadas en el hombro derecho son incapacitantes y suponen necesariamente la declaración de invalidez para la profesión de limpiadora, pero no son tributarias del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, pues no imposibilitan para el ejercicio de oficios más livianos o de menor esfuerzo físico para las extremidades superiores. Extremo en el que la actora disiente pues la afectación en extremidad superior es de miembro diestro, lo cual la invalida para toda actividad manual. Sostiene, además, que el lipoma pélvico gigante declarado probado en el ordinal tercero de los hechos probados, puede estar pendiente de cirugía, lo mismo que el síndrome de manguito rotador derecho, pero no por ello no se trata de una lesión que como la articular no concurre con carácter invalidante a la fecha, con independencia del posible tratamiento quirúrgico pautado y no recibido.

El recurso debe estimarse por el mismo razonamiento que lleva al INSS a declarar la incapacidad permanente total para el oficio de limpiadora. No cabe que pendiente la actora de intervención quirúrgica del síndrome del manguito rotador derecho que sufre, para mejoría de la limitación funcional causada, sin embargo, tal cuadro suponga a juicio del INSS una imposibilidad definitiva que conlleva la declaración de la incapacidad para la profesión de limpiadora, mientras que el lipoma gigante en región pélvica, que conforme al propio informe médico de evaluación de la incapacidad obrante al folio 30 del expediente administrativo, es de 20 cm de diámetro transverso y 12 cm de diámetro craneocaudal, pendiente igualmente de operación, al parecer demorada por larga lista de espera, no se entienda permanente porque existe esta posibilidad de intervención.

Lo relevante, como en el caso del hombro derecho, no es si tiene o no tiene tratamiento la lesión, sino si transcurrido el plazo de espera que se entendió oportuno para iniciar el expediente de invalidez, las lesiones son permanentes, en este caso porque el posible tratamiento curativo no llega por causa ajena a la afectada, y si incapacitan laboralmente o no.

Pues bien, en este caso la trabajadora tiene un lipoma de unas dimensiones que hacen imposible su desaparición espontánea, por lo tanto es permanente a la fecha de calificación, no siendo ajeno a ninguna persona, médico o no, el hecho de que un tumor de tal dimensión y peso en la pelvis impide el desempeño normal de cualquier actividad, no sólo la laboral, por la afectación funcional y orgánica que conlleva, por lo que la actora sí resulta imposibilitada con carácter definitivo a la fecha del dictamen propuesta del EVI para toda profesión u oficio. Y ello con independencia de que si la operación pautada se lleva finalmente a cabo, y es exitosa, su resultado de lugar a una revisión de grado por mejoría.

Se estima el recurso al estar la actora incursa en el supuesto previsto en el art. 137 LGSS como tributario de una incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isabel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de 21 de noviembre de 2016 , autos nº 404/16, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente ABSOLUTA para toda profesión u oficio con derecho a una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 607,02 #8364; al mes desde la fecha del Dictamen Propuesta del EVI a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad con derecho a aumento, mejoras y revalorización.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0482/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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