Sentencia Social Nº 779/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 609/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

ROLLO Nº:RSU 609/2015

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de ,MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1043/2013

RECURRENTE/S:DOÑA Apolonia

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE PATONES, TEREMOK S.L., FOGASA Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 779

En el recurso de suplicación nº 609/2015interpuesto por el Letrado D. IGNACIO LÓPEZ FERNÁNDEZ DE MESA, en nombre y representación de DOÑA Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1043/2013del Juzgado de lo Social nº 38de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Apolonia contra AYUNTAMIENTO DE PATONES, TEREMOK S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL,en reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Apolonia , frente a la empresa AYUNTAMIENTO DE PATONES, y DECLARO procedente la decisión extintiva comunicada a la trabajadora en fecha 28.06.13 y con efectos de la misma fecha, ABSOLVIENDO a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Con estimación de la excepción de caducidad de la acción opuesta por TEREMOK, S.L., ABSUELVO a esta entidad de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

DÑA. Apolonia , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del AYUNTAMIENTO DE PATONES, desde el 01.12.08, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo celebrado en aquella fecha, transformado en contrato de trabajo indefinido a tiempo completo el 01.12.09, con categoría profesional de auxiliar administrativo y un salario de 1.427,34 €/mes.

El 28.05.12 se publicó en el BOCM anuncio de convocatoria de concurso para el arrendamiento de bienes inmuebles edificios municipales, ubicados en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 y C/ DIRECCION001 núms. NUM002 , NUM001 y NUM003 de Patones de Arriba, para destinarlo a alojamientos turísticos, de conformidad con el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 23.05.12 (documento 35 del AYUNTAMIENTO, por reproducido).

El 09.06.12 se publicó en el BOCM anuncio de convocatoria de concurso para el arrendamiento de bienes inmuebles edificios municipales, ubicados en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 y C/ DIRECCION001 núms. NUM002 , NUM001 y NUM003 de Patones de Arriba, para destinarlo a alojamientos turísticos, de conformidad con el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 04.07.12 (documento 34 del AYUNTAMIENTO, por reproducido).

Dicho concurso se regía por el pliego de condiciones que consta en los documentos 36-43 del ramo del AYUNTAMIENTO (por reproducidos).

El arrendamiento de los edificios municipales ya identificados fue finalmente adjudicado a TEREMOK, S.L.

El 05.12.12 se celebró contrato de arrendamiento entre el AYUNTAMIENTO DE PATONES y la entidad TEREMOK, S.L., con el contenido que recogen los documentos 67-69 del ramo del AYUNTAMIENTO (por reproducido).

El 14.01.13 el AYUNTAMIENTO DE PATONES notificó a la trabajadora vía burofax lo siguiente:

'Por medio del presente escrito le comunico que a consecuencia de la adjudicación y firma del contrato para la gestión, explotación y mantenimiento de los alojamientos turísticos a la empresa Teremok, S.L. que este Ayuntamiento posee en Patones de Arriba, las funciones que usted realizaba en dichos alojamientos, consistentes en 'gestión y planificación del turismo, realizando tareas de gestión y reservas de alojamientos, entrega y recogida de llaves y mantenimiento de los alojamientos turísticos', quedan sin contenido, constituyendo ello una razón económica y organizativa para efectuar una modificación de su contrato de trabajo en lo referente a su jornada laboral, por quedar su puesto de trabajo sin una serie de funciones que le fueron asignadas contractualmente y no pudiendo ser sustituidas por ninguna otra dentro de la organización de dicho Ayuntamiento.

Por ello, para garantizar la debida eficacia económica y organizativa de esta medida, se entiende absolutamente necesario ajustar su jornada de trabajo en función de las necesidades reales del Ayuntamiento de Patones, por lo que, al amparo del art. 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , le comunico la siguiente MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO que Usted viene disfrutando, consistente en la reducción de jornada de trabajo a 18 horas semanales, de lunes a domingo, en el mismo puesto de trabajo y categoría profesional, y con las funciones de 'atención de la oficina de Turismo y área de artesanos, guía de turismo de grupos y atención de visitas al CITECO Y MUSEO AULA GEOLÓGICA; comercialización y difusión de actividades turísticas de Patones', con efectos a partir del día 1 de febrero de 2013.

Con el ruego de que firme el presente escrito de notificación, a efectos de acuse de recibo, atentamente le saluda'.

EL 25.01.13 se presentó por la trabajadora demanda frente al AYUNTAMIENTO DE PATONES en materia de reclamación de cantidad, que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 25 de esta ciudad, en el que se siguieron los autos 107/13, dictándose Sentencia en fecha 04.04.14 estimando la demanda interpuesta y condenando al AYUNTAMIENTO a abonar a la actora la cantidad de 7.915,36 €, más un 10% de mora. Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE PATONES.

El 29.01.13 se presentó por la trabajadora demanda frente al AYUNTAMIENTO DE PATONES en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 32 de esta ciudad, siguiéndose los autos núm. 124/13.

El 30.01.13 el AYUNTAMIENTO DE PATONES notificó a la trabajadora horario y lugar de trabajo durante el mes de febrero de 2013 (documento 92 del ramo del AYUNTAMIENTO, por reproducido).

El 23.04.13 el AYUNTAMIENTO comunicó a la trabajadora su horario laboral durante el mes de mayo y junio de 2013 (documento 23 del ramo de la actora, por reproducido).

El 14.06.13 la trabajadora presentó solicitud al AYUNTAMIENTO DE PATONES, manifestando que la que suscribe tiene su jornada laboral fijada obligatoriamente los días 21, 22 y 23 de julio de 2013, solicitando le sea comunicado el día que puede disfrutar de la fiesta patronal del 24.06.13 (fiesta local en Patones). El AYUNTAMIENTO respondió en fecha 17.06.13, en el sentido siguiente: 'Según acuerdo de Pleno Municipal celebrado el día 10 de octubre de 2012, en el mismo se aprobaron como días de Fiestas Locales para el año 2013, el día 1 de febrero y el 24 de junio, por lo tanto no le corresponde ningún día que no sea alguno de los señalados'.

El 17.06.13 se emitió informe de salud relativo a la demandante por la Dra. Aida , con las siguientes observaciones: 'Paciente que desde enero de 2013, presenta síndrome ansioso-depresivo reactivo a su situación laboral. Desde el 24 de mayo de 2013 precisa tratamiento antidepresivo por empeoramiento del proceso.

En fecha 28.06.13 se dictó resolución por el Alcalde-Presidente del AYUNTAMIENTO (expediente núm. NUM004 ) estimando la reclamación presentada por la trabajadora en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo y dejando sin efecto la reducción de jornada de trabajo acordada, reponiendo a la trabajadora en la situación anterior a la modificación operada, abonándole la diferencia entre la cantidad percibida y la que debió haber percibido.

El 28.06.13 el AYUNTAMIENTO DE PATONES notificó a la trabajadora carta con el siguiente contenido:

'Muy Sra. nuestra:

Por medio de la presente, le comunico la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 51.1 del mismo texto legal , con base en la concurrencia de causas organizativas, tal y como a continuación se expone:

La grave situación de crisis económica ha generado una fuerte caída de la actividad económica y correlativamente una fuerte bajada en la recaudación por parte de las entidades locales.

Hasta el mes de diciembre de dos mil doce, el Ayuntamiento gestionaba directamente los bienes patrimoniales que figuran en el inventario municipal y que se encuentran situados en las calles DIRECCION001 nº NUM002 , NUM001 y NUM003 y DIRECCION000 nº NUM001 , denominados alojamientos turísticos de Baile y Escuelas.

La gestión de los alojamientos era deficitaria, por lo que el Ayuntamiento procedió a arrendar la prestación de éstos a la empresa Teremok, SL, que a partir del 5 de diciembre de 2012, es quien gestiona directamente la citada actividad.

Con la decisión adoptada, el Ayuntamiento obtiene ingresos, y no incurre en ningún gasto, lo que hace que la explotación sea rentable y no se haya tenido que dejar de prestar el mismo.

Las funciones que usted venía desempeñando hasta esa fecha consistían en la gestión y planificación del turismo, gestión y reserva de alojamientos, entrega y recogida de llaves, mantenimiento de los alojamientos turísticos. Tras formalizarse el contrato de arrendamiento para la gestión del servicio, las funciones descritas, quedan sin contenido, lo que hace que su jornada de trabajo efectiva se reduzca a dieciocho horas a la semana.

La conversión del contrato parcial a tiempo completo y viceversa se somete a reglas particulares, que rompen con el sistema general relativo a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Con carácter general el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores contempla un sistema de modificación sustancial de las condiciones de trabajo basado en la atribución al empleador de amplias facultades de decisión unilateral en la implantación de este tipo de cambios. La normativa al tiempo parcial rompe con esta premisa, excluye la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , impidiendo el mecanismo unilateral y exigiendo en todo caso el consentimiento del trabajador, tanto para la conversión del contrato a tiempo parcial en a tiempo completo como el procedimiento inverso. Ello no impedirá al empresario acudir a las medidas de reducción de personal a tenor de los artículos 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Usted tiene suscrito con la empresa un contrato de trabajo, a jornada completa, de lunes a domingo, con los descansos legalmente establecidos, por ello, y dado que no se puede modificar su jornada de trabajo, nos vemos en la necesidad de resolver el mismo, al no tener trabajo efectivo que darle, más allá de dieciocho horas a la semana.

De conformidad con lo previsto en el artículo 53, número 1, letra b) del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la decisión adoptada mediante el presente escrito, expresando la causa que la motiva. En el momento de la entrega de la presente, se pone a su disposición, en concepto de indemnización, la cantidad de cinco mil trescientos siete euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (5.307,59 €) (calculada a razón de 20 días de salario por año de servicio).

La extinción de su contrato de trabajo será efectiva el día 28 de junio de 2013, en sa fecha se le abonará el salario devengado y el importe que resulte de la liquidación de partes proporcionales y cualquier otro concepto que acredite a la empresa en esa fecha.

Asimismo, se pone a su disposición una indemnización adicional de seiscientos sesenta y ocho euros con sesenta y siete céntimos de euros (668,67 €) brutos, en concepto de falta de preaviso, por no haber efectuado la presente comunicación con la antelación de quince días (15) prevista legalmente.

Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la empresa se basa únicamente en las razones objetivas que se expresan en la carta, le agradecemos los servicios prestados y rogamos firme el recibí de la presente, la saluda atentamente'.

En esa misma fecha el AYUNTAMIENTO DE PATONES entregó a la trabajadora tres cheques nominativos por importes de: 5.307,59 €, 3.252,50 € y 2.185,43 € respectivamente.

Frente a dicha comunicación la trabajadora formuló reclamación previa a la vía judicial laboral en fecha 10.07.13, resolviéndose en fecha 31.07.13 en sentido desestimatorio.

El 28.06.13 se emitió informe por la Secretario-interventor del AYUNTAMIENTO DE PATONES en los siguientes términos:

'1.- Se presenta una Resolución de Alcaldía, en cumplimiento de lo acordado en el Juzgado de lo Social, en la que no figura la firma del Secretario-Interventor, por lo que se incumple lo establecido en la legislación.

2.- En cuanto al procedimiento del despido, no se ha solicitado, informe de Secretaria-Intervención sobre el procedimiento a seguir, ni siquiera se ha dado traslado a esta funcionario del expediente correspondiente, por lo que se desconoce si lo llevado a efecto cumple con lo establecido legislación'.

El 17.07.13 se dictó Sentencia en los autos 124/13 del Juzgado de lo Social 32 de Madrid, estimatoria de la demanda de la actora, que declaró improcedente la modificación realizada en las condiciones de prestación de servicios de la actora, condenando al AYUNTAMIENTO a reponer a la actora en la jornada y salario que venía percibiendo, con abono de las diferencias dejadas de percibir. Dicha Sentencia es firme.

El 21.02.14 se presentó escrito por la parte demandante interesando la ampliación de la demanda frente a TEREMOK, S.L.

El 26.05.14 Dña. Natividad , segundo Teniente de Alcalde, Concejala de Economía y Hacienda, Personal, Seguridad Ciudadana, Participación Ciudadana y Empleo suscribió documento con el contenido que refleja el documento 130 del ramo del AYUNTAMIENTO (por reproducido).

La trabajadora no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10.11.15.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, declarando su procedencia y rechazando la declaración de nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad, recurre en suplicación la parte actora, para reiterar sus pretensiones, incluida la relativa a la fijación de un salario regulador superior al reconocido en la instancia, y la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales.

El 1º motivo del recurso, que se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS , es de nulidad de actuaciones. En concreto la recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en la STS de fecha 17-10-13 , así como del art. 421 LEC , que reproduce, al estimar que habiéndose declarado probado en un proceso anterior un salario diario de 60,73 €, o bien éste es el que debe figurar en la sentencia, o en su defecto debe apreciarse la excepción de litispendencia, en tanto no adquiera firmeza la sentencia dictada en ese otro proceso. Se refiere la recurrente a dos sentencias: una dictada por el juzgado de los social nº 25, autos107/13, en reclamación de cantidad, que pende de firmeza - folios 113 al 116 -; y otra dictada por el juzgado de lo social nº 32, autos 124/13, sobre modificación de condiciones de trabajo, firme en la actualidad - folios 96 y 97 -. Es cierto, conforme se advierte en el recurso, que el salario es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, como elemento esencial de la acción ejercitada. Pero su determinación en un proceso anterior, y en consecuencia la vinculación a lo ya resuelto en esas otras actuaciones, a través del efecto positivo de la cosa juzgada, no es causa de nulidad de actuaciones, que es lo que se pide en este trámite, ni menos aún para interesar se retrotraigan las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme en uno de ellos, habida cuenta, además, de que nada de esto se adujo antes en el curso del proceso, con independencia de que, y en su caso, el salario a ponderar deba ser el fijado en esos otros procesos. Por ello debe desestimarse.

SEGUNDO.-Los dos siguientes motivos son de revisión de hechos y se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS .

En el 1º de ellos se interesa, en relación al hecho 1º, se fije como salario regulador del despido el de 60,73 € día, con sustento en las dos sentencias antes referidas, folios 96 y 97, y 113 al 116. Y en el 2º se propone la adición, en relación al hecho probado 8º, que las cantidades reclamadas y reconocidas en el proceso seguido ante el juzgado de lo social nº 25, se corresponden a 'salarios adeudados desde el mes de febrero de 2012 hasta el 28 de junio de 2013', con sustento, de nuevo, en la citada sentencia, que obra reproducida a los folios 113 al 116 de los autos.

De nuevo la recurrente alude al efecto positivo de la cosa juzgada para sostener su pretensión revisora, al menos en relación al anterior proceso, el seguido ante el juzgado de lo social nº 32, en cuanto ha adquirido firmeza.

Sobre los efectos de la cosa juzgada, la Sentencia del TSJ de Canarias-Las Palmas, de fecha 23-2-01, recurso nº 696/00 , recuerda lo siguiente: 'La cosa juzgada positiva se entiende como vinculación en un proceso de lo ya resuelto en otro precedente; se trata de un efecto prejudicial que goza de una mayor flexibilidad. Este aspecto en el ámbito del Derecho Laboral adquiere un carácter preeminente al plantearse normalmente cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba, en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior ( SSTS 14 febrero 1995 , 26 mayo 1995 , además de las que en ella se citan). En su aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 2000 contundentemente sostiene que «la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3). El principio de la cosa Juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales. La cosa juzgada, en su manifestación positiva ha entrado en el Derecho Público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en las resoluciones que adopte, de modo que ni siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio». Ahora bien, como destaca la citada sentencia de 29 mayo 1995 , esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal'.

En el caso de autos se trata de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 32, que precisamente revisa, para dejarla sin efecto, la modificación de condiciones de trabajo, notificada el 14-1-13 - hecho 7º -, que afectaba a la jornada, el salario y otras condiciones, y que se dictó después de producido el despido, el 17-7-13, por lo que, y tratándose de un extremo -el salario - que pudo y debió discutirse en esos otros autos, debe operar en estas actuaciones el efecto positivo de la cosa juzgada, tal como así se pretende en este motivo, siendo por ello procedente revisar el hecho probado 1º en los términos pedidos. E igualmente procede estimar la 2ª de las revisiones interesadas, la del hecho 8º, al estar sustentada en documental suficiente para ello - arts. 193.b ) y 196.3 LRJS -.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso, el 4º, la recurrente denuncia, si bien ahora con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , la misma doctrina y el mismo precepto procesal, el art. 421 LEC , ya denunciados en el 1º motivo del recurso, para reiterar su pretensión en orden a que se recoja como salario regulador del despido el que ya se declaró probado en aquellos otros procesos; motivo que ha de ser estimado, por las mismas razones ya expuestas en el desarrollo de los dos anteriores. Por ello debe estimarse.

CUARTO.-En el 5º motivo, y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 51 y 53 del ET , en relación con el art. 52 del mismo texto legal , y la doctrina de los tribunales que igualmente cita. Aduce en síntesis la recurrente, con cita de la STS de fecha 23-1-08 , que la descentralización productiva mediante contratas solo tiene encaje en este tipo de causas cuando se demuestre que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, es decir, cuando constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, de manera que la no reducción de los puestos de trabajo produzca dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa. También aduce que tal como se desprende del relato fáctico, no existe conexión entre la suscripción del contrato de arrendamiento de servicios municipales, el 5-12-12 - hecho 6º -, y el despido de la actora, el 28-6-13 - hecho 15º -, de lo que resulta, a su juicio, que la corporación demandada no ha acreditado la existencia de dificultad alguna que impida el buen funcionamiento del Ayuntamiento. Y por último señala que la indemnización ofrecida tampoco se adecúa al salario declarado probado por el juzgado de lo social nº 25, de 1.922,05 € al mes, lo que comportaría, al menos, la declaración de improcedencia del despido.

Tal como se argumentaba, entre otras, en la STS de fecha 2-3-09, recurso nº 1605/08 , con cita de la sentencia de 10 de mayo de 2006 , 'siendo las alegadas por la empresa 'causas organizativas y productivas', se trata de precisar ahora, con la vista puesta en los hechos del litigio, a qué tipo de problemas de gestión se refiere la ley cuando habla, en casos de subcontratación o exteriorización de actividades empresariales, de 'dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado, o por exigencias de la demanda'. A raíz de esa precisión legal es preciso decidir si en el caso enjuiciado existían o no esas necesidades y como en aquel pleito, 'el siguiente paso del razonamiento de la presente sentencia se ha de referir a la subcontratación o exteriorización de actividades empresariales determinante de la amortización del puesto de trabajo de la actora que ha causado su despido. La valoración que corresponde hacer a propósito de la misma no es una valoración de prueba, en cuanto que no se refiere a hechos pasados; ni es tampoco un dictamen sobre si la medida económica adoptada por la empresa es la más adecuada de todas las posibles, labor que no corresponde propiamente a un órgano jurisdiccional. El control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para 'superar' las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas (en nuestro caso, la decisión de subcontratación que ha originado la amortización del puesto de trabajo de la actora y la extinción de su contrato de trabajo) es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de conducta del 'buen comerciante'. Respecto al concepto legal -continua argumentando la citada STS - precisábamos que ' el término genérico 'dificultades', que el art. 52.c. utiliza para describir la coyuntura de la empresa afectada por las 'causas técnicas, organizativas o de producción' justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad. En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos. Caracteriza, por tanto, al supuesto de hecho del art. 52.c. ET que la amortización del puesto de trabajo que justifica el despido es la que responde o reacciona frente a dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar el recurso a otras medidas de reorganización o mejora de gestión ( STS 17-5-2005, rec. 2363/200 ), pero no el despido objetivo por causas empresariales. La indicada exigencia de actualización y acreditación de dificultades, problemas de gestión o pérdidas de eficiencia se mantiene, como ha declarado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 30-9- 1998, rec. 7586 (sic) y STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ), en los supuestos de amortización de puestos de trabajo por subcontratación o exteriorización de actividades productivas o comerciales. Ahora bien, a diferencia de lo que sucedía en la redacción de la Ley 11/1994 (vigente cuando se dictó la STS 30-9-98 , citada), a partir de la modificación del art. 52.c. ET establecida en la Ley 63/1997, las 'dificultades' que justifican la modalidad de despido descrita en el mismo no necesitan ser de tal entidad que pongan en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma. Basta, como se dice literalmente en la redacción actual del precepto, con que 'impidan' su 'buen funcionamiento', refiriendo éste bien a las 'exigencias de la demanda', bien a la 'posición competitiva en el mercado'. La primera expresión alude a lo que la propia ley llama 'causas productivas', que surgen 'en la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado', mientras que la segunda apunta indistintamente a las 'causas técnicas', relativas a los 'medios o instrumentos de producción' y a las 'causas organizativas', que surgen 'en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal' ( STS 14-6-1996 , rec. 3099)'.

Es cierto que el art. 51.1 ET , en la redacción a la sazón vigente, ha sido modificado, estableciendo lo siguiente: 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Pero, y en relación a la justificación de la medida, y en contra de los argumentos de la recurrida, la STS de fecha 23-9-14, recurso nº 231/14 , argumenta lo siguiente: 'Tanto en la sentencia recién citada cuanto en otras como las de 27-01-2014 (rec. 100/2013 ) - aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la Reforma laboral de 2012, iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada: 'Sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19/03/01 -rcud 1573/00 -; 24/09/12 - rco 127/11 -; 12/11/12 -rco 84/11 -; y 12/03/13 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender - equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora - lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad] ... Partiendo de la doctrina unificadora expuesta - continua razonando la citada STS -, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al estándar de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Una situación económica negativa cualquiera y por sí misma no basta para justificar los despidos de cualquier número de trabajadores. Ahora bien, como se ha reiterado, no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados. El control judicial, del que no pueden hacer dejación los Tribunales, para el supuesto de que la medida se estime desproporcionada, ha de limitarse a enjuiciar la adecuación del despido producido dentro de los términos expuestos'.

Pues bien, y en el caso de autos, ese juicio de razonabilidad quebraría por no acreditado, dado que, y conforme así resulta de lo afirmado en el F. de D. 5º, solo consta probado que el Ayuntamiento demandado ha arrendado a un tercero la gestión de la explotación de los alojamientos turísticos, externalizando dicha explotación, pero nada se dice sobre la necesidad o conveniencia de esa medida, a efectos de justificar la procedencia de los ceses con sustento en el art. 52.c) ET , salvo lo que solo es el efecto o consecuencia de la misma, a saber, que desde ese momento el Ayuntamiento dejó de llevar a cabo los servicios propios de dicha explotación, dejando sin contenido el puesto de trabajo ocupado por la actora. Por todo ello, y en aplicación de la citada doctrina, el cese de la demandante ha de declararse al menos constitutivo de un despido improcedente, con la estimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso la recurrente invoca como infringidos los arts. 53.4 ET , 108.2 LRJS , y 24 CE , así como de la doctrina contenida en la STS de fecha 29-5-09 . Aduce en síntesis la recurrente que fue despedida tras haber presentado sendas demandas en reclamación de diferencias salariales, el 25-1-13 - hecho 8º -, y por modificación de condiciones de trabajo, el 29-1-13 - hecho 9º -, habiéndose producido el despido con fecha 28-6-13 - hecho 15º -, lo que determina, a su juicio, la nulidad del despido, 'pues se ha vulnerado lo previsto en el art. 24 CE en cuanto a la garantía de indemnidad que prohíbe que ningún trabajador sea sancionado o despedido por represalia a una reclamación'.

Tal como se razona en la STCO nº 6/2011 , 'Invocada por los demandantes de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad». Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril , F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio, F. 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre , F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]. Es preciso aclarar, sin embargo, que dicha tutela, característica de la garantía de indemnidad, consistente en la prohibición constitucional de represalias como las descritas, no agota la cobertura de esa vertiente del derecho fundamental. En efecto, además de las decisiones empresariales que vengan perfiladas por un ánimo o motivación de reacción contra el ejercicio previo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, actúa asimismo la tutela cuando, aun no existiendo dicho propósito, concurre un perjuicio que quede objetiva y causalmente vinculado al mismo. Y es que, como hemos dicho, en el caso concreto en relación con el derecho a la huelga, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, F. 6 ; 124/1998, de 15 de junio, F. 2 ; 126/1998, de 15 de junio, F. 2 ; 225/2001, de 26 de noviembre, F. 4 ; y 66/2002, de 21 de marzo , F. 3)». ( STC 80/2005, de 4 de abril , F. 5). En esta segunda hipótesis será preciso, para considerar afectado el derecho fundamental, que concurran dos elementos, a saber: la conexión causal de la medida empresarial y el ejercicio del derecho de referencia y la existencia de un perjuicio laboral para quien lo ejercitó. En otras palabras, habrá también lesión si, por razón exclusiva del ejercicio del derecho, se causa un perjuicio efectivo y constatable en el patrimonio jurídico del trabajador. En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva. Por tanto, como la vulneración del artículo 24.1 CE puede producirse en ese doble plano (lesiones intencionales y lesiones objetivas contrarias a la garantía de indemnidad) el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el primer ámbito (voluntad de represalia) pues, de quedar descartada la lesión desde ese prisma, será preciso adicionalmente ponderar y valorar el derecho fundamental en juego examinando si se ha causado un daño al patrimonio jurídico del trabajador, aunque no se aprecie ánimo lesivo'.

En el caso de autos los mentados hechos han sido los siguientes: la celebración el 5-12-12 del contrato de arrendamiento entre el Ayuntamiento demandado y el tercero adjudicatario de la explotación; el 25-1-13 la demandante presentó demanda en reclamación de salarios; el 14-1-13 el Ayuntamiento modificó las condiciones de trabajo de la actora; el 29-1-13 la demandante impugnó dicha medida; y el 28-6-13 el Ayuntamiento dejó sin efecto la anterior modificación de condiciones, al tiempo que despedía a la actora invocando causas de tipo organizativo-productivas. Y sobre estos parámetros, y siguiendo al efecto los mismos razonamientos de la citada STCO, 'es necesario añadir un análisis sobre la conexión causal entre el ejercicio del derecho y el perjuicio denunciado, pues puede concurrir una lesión objetiva, no intencional, del derecho fundamental', siendo preciso a tal efecto determinar si tales hechos resultan suficientes para acreditar la conexión causal entre ejercicio del derecho y la decisión extintiva impugnada en estos autos.

En el caso de autos no se ha cuestionado que la trabajadora estuviese destinada en un puesto de trabajo que, y como consecuencia de la externalización llevada a cabo, ha quedado sin contenido. De ahí que, y pese a tratarse de un proceso de externalización que no puede estimarse suficiente, en los términos declarados probados, para justificar el despido ex art. 52,c) ET , sin embargo si sirve para descartar la conexión causal entre el ejercicio por el trabajador de sus derechos laborales, y el perjuicio denunciado, ya que el despido es solo consecuencia de esa externalización, y no del ejercicio de esos derechos, que aparecen conectados, en todo caso, al devenir del mencionado proceso. Por todo ello debe descartarse la lesión de la garantía de indemnidad en que se sustenta la declaración de nulidad del despido que se insta en este motivo del recurso, y que debe por tal razón ser desestimado .

SEXTO.-Las consecuencias de cuanto queda razonado son las inherentes a la declaración de improcedencia del despido - art. 123.2 LRJS -, en los términos previstos para el despido disciplinario - art. 110.1 y 3 LRJS -, y calculada la indemnización por despido en la forma prevista en la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , respecto a los periodos anteriores y posteriores al 12-2-12 - 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso' -, sin perjuicio de la obligación de reintegrar la indemnización percibida en caso de que proceda la readmisión, o de su compensación con la que se fija en esta sentencia - art. 123.2 y 3 LRJS -. Por todo ello, y en tales términos, debe estimarse en parte el recurso, declarando

la improcedencia del despido, y fijando una indemnización de 11.720,89 €, equivalente a 193 días de salario -146,25, del 1-12-08 al 11-2-12; más otros 46,75, del 12-2-12 al 28-6-13-, a razón de 60,73 € diarios. Sin costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Apolonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,en virtud de demanda formulada por DOÑA Apolonia contra AYUNTAMIENTO DE PATONES, TEREMOK S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con estimación en parte de la demanda formulada, declaramos la improcedencia del despido, condenando a la demandada AYUNTAMIENTO DE PATONES, a que a su opción y en plazo de cinco días, readmita a la trabajadora, o la indemnice con 11.720,89 €, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, caso de optarse por la readmisión, y descontada la cantidad percibida por tal concepto en caso de optar por la indemnización.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 609/2015que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 609/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.