Sentencia SOCIAL Nº 779/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000422/2017
NIG: 3501644420150006530
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000779/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000641/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido Ramona DOMINGO TARAJANO MESA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000422/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000372/2015 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran
Canaria los Autos Nº 0000641/2015-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A.
D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Dña Ramona , nacida el NUM000 de 1958, se encuentra afiliada al RETA con el nº de afiliación NUM001 habiendo prestado servicios profesionales como dependiente propietaria de tienda, con una base reguladora por importe de 762,74 euros.



SEGUNDO.- En fecha 11 de junio de 2013 la actora causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencia común.



TERCERO. En fecha 23 de abril de 2015, por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen-Propuesta, determinando el siguiente cuadro clínico residual: rizartrosis mano derecha dominante pendiente de cirugía, rizartrosis mano izquierd, fractura de troquier de hombro izquierdo tratad lumbalgia y cervicalgia crónicas sin signos actuales de radicolopatía con escoliosis lumbar izquierda y artrosis axial y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: paciente con patología osteomuscular filiada afectando mano con predominio de déficit en izquierda (moderado-severo) y pendiente de cirugía la derecha (déficit funcional leve-moderado) y raquis secundario a escoliosis lumbar y artrosis axial. Fractura de troquiter tratada , proponiendo a la Dirección Provincial del INSS: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente.

En fecha 4 de mayo de 2015, la Dirección Provincial del INSS acordó denegar la prestación interesada.



CUARTO. La beneficiaria presenta una patología degenerativa de grado seveo a nivel de columna cervico-dorso-lumbar y manos con degeneraciones discales, protusiones discales, osteofios y estenosis de conductos y afectación de múltiples raices, así como importante afectación de articulación carpo-metacarpiana de ambas manos.

Presenta dolor constante y déficit funcional de toda la columna y las cuatro extremidades, con especial afectación de las manos. La patología es crónica y degenerativa, refractaria a los tratamientos pautados.

No puede sobrecargar su columna vertebral realizando movimientos repetitivos, ni cargando pesos, ni manteniendo posiciones estáticas prolongadas o realizando deambulaciones largas. No puede sobrecargar sus manos ni con movimientos repetitivos o manipulación de pesos o realización de fuerza

QUINTO Figura en alta en Seguridad Social.



SEXTO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Ramona contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos a fecha 24 de abril de 2015, propuesta inicial del EVI.

La beneficiaria figura en alta en Seguridad Social.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que no ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en autos impugnó judicialmente la resolución administrativa que la declaró sin incapacidad, por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, siendo la contingencia enfermedad común. Interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total para su profesión habitual de auxiliar de dependienta propietaria de tienda, viendo estimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en su pretensión principal. La beneficiaria de 59 años está afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Contra la anterior sentencia la entidad gestora recurre en suplicación, articulando un motivo de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , denunciando infracción de los arts. 136 y 137 LGSS , solicita que se revoque la sentencia y declare a la actora sin incapacidad permanente al no resultar del relato de dolencias limitación de la atención y de la capacidad para relacionarse con otras personas, siendo de manera añadida, que en la fecha del dictamen propuesta se encontraba pendiente de intervención quirúrgica de mano derecha dominante y de rehabilitación de columna vertebral, que son las limitaciones que principalmente la incapacitan.

La parte actora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- La entidad gestora disiente de la valoración de la incidencia de las deficiencias psicofísicas asociadas a los padecimientos que la actora aqueja en su capacidad laboral, según sentencia dictada por el Juzgado, argumentando que el cuadro residual que se declara probado no incorpora mermas funcionales graves y permanentes, sino que únicamente está afecta de una serie de patologías de las que no resulta una imposibilidad física, por no ser permanentes las de mano y columna, o psíquica para la ejecución de su profesión de dependienta y propietaria de tienda, ni menos de cualquier otra de menor exigencia.

Como ya se ha reiterado en otras sentencias por esta Sala (rec 1005/15 o 208/15 ): A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4- 1988).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ).

Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia ponen de manifiesto que la actora padece las siguientes patologías: -Patología degenerativa de grado severo a nivel de columna cervico-dorso-lumbar y en manos.

-Degeneraciones discales, protusiones discales, osteofitos y estenosis de conductos y afectación de múltiples raíces.

-Importante afectación de articulación carpo-metacarpiana de ambas manos.

Ninguna de estas patologías se recoge como en evolución, por lo que debe entenderse que constan con carácter definitivo. No recogido tampoco como hecho probado el tratamiento quirúrgico de mano derecha que el INSS sostiene, ni el tratamiento rehabilitador de columna no finalizado, difícilmente cabe entrar a valorar si cada una de estas dolencias son definitivas o no. Consta además en el relato del ordinal cuarto que el déficit presenta cronicidad, carácter degenerativo y refractario a los tratamientos pautados.

Respecto a las limitaciones que conllevan tales enfermedades: -Dolor constante y déficit funcional de toda la columna y las cuatro extremidades, con especial afectación de las manos.

-No puede sobrecargar su columna vertebral realizando movimientos repetitivos, ni cargando pesos, manteniendo posiciones estáticas prolongadas o realizando deambulaciones largas.

-No puede sobrecargar sus manos con movimientos repetitivos, manipulación de pesos o ejercicio de fuerza.

Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora las arriba descritas, debe desestimarse el recurso, pues un patrón funcional severamente reducido en espalda y manos, que impide cargar la columna vertebral, y posiciones prolongadas deambulando pero también el mantenimiento de posiciones estáticas (debe entenderse que en bipedestación y sedestación), asociado a debilidad en manos, hacen que la realización de las labores propias de una dependienta de tienda como es la propia de la trabajadora, sean de imposible realización, pues no sólo exige este oficio la atención al público, sino también la colocación, manipulación y exhibición de la mercancía, para lo que es necesaria la movilidad completa de espalda y manos.

Pero es que además se trata de una profesión que durante todo el horario de apertura al público exige estar de pie atendiendo al público, o sacando y recogiendo género, o sentada haciendo labores administrativas (hay que recordar que la actora es la propietaria de la tienda y por ello autónoma), posiciones cuyo mantenimiento le está igualmente contraindicado.

Si a este cuadro se une el de dolor constante en columna, extremidades y especialmente en manos, a la imposibilidad para el ejercicio de la profesión de dependienta se suma la de cualquier otra aún de menor exigencia física. Difícilmente se puede encontrar una actividad laboral remunerada que pueda asumir con eficacia la actora durante una jornada laboral completa, pues en todas es necesario al menos permanecer 8 horas diarias sentada en el puesto de trabajo atendiendo a las tareas encomendadas, y con plenitud de facultades, lo que en este caso por el dolor que sufre y la limitación para permanencia en posiciones aún estáticas, no resulta posible. La ejecución de cualquier actividad laboral aún de las denominadas sedentarias, por la necesaria sujeción a un horario y ritmo de trabajo, no está dentro de las posibilidades físicas de la beneficiaria, lo que determina su incapacidad en el grado reconocido en la instancia, sin que para ello sea necesaria la concurrencia de una patología psiquiátrica por la relevancia del cuadro descrito de discapacidad funcional.

De manera que, siendo subsumible el estado del demandante en el supuesto de hecho que describe el art. 137.5 LGSS , y habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada Dª Sonsoles Manresa Bilbao, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria nº 9 de 15 de diciembre de 2015 , autos nº 641/15, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0422/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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