Sentencia SOCIAL Nº 779/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4477/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO:4477/17 - FS SENTENCIA Nº 779/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 7 DE MARZO DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 779/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 419/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Leopoldo contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/11/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Leopoldo , mayor de edad, con DNI n° . NUM000 y con NASS NUM001 , de profesión Personal de Limpieza- mantenedor, causó baja por incapacidad laboral derivada de accidente no laboral el día /02/12, que finalizó por alta con informe propuesta

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, con fecha 08/01/14 se emitió informe médico de síntesis , por reproducido, en el que en las conclusiones se indicó que 'susceptible de IT en reagudizaciones, según certificado de tareas '

TERCERO.- El EVI emitió un dictamen-propuesta de fecha 14/01/14, por reproducido, en el que destaca: Cuadro clínico residual: HD C5C6 sin signos de mielopatía'.

Limitaciones orgánicas y funcionales: 'Locomotoras de raquis cervical leves moderadas'

CUARTO.- Por Resolución de la Dirección Provincial de Sevilla del INSS de fecha de efectos 16/01/14 se denegó la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (...)' .



QUINTO.- La parte demandante formuló reclamación previa que fue desestimada.



SEXTO.- Por Médico Forense del IML de Sevilla se emitió informe de fecha 19/06/17, por producido, en el que se concluye que 'las secuelas tienen carácter permanente, y en la actualidad sólo tienen tratamiento paliativo pero no curativo. Afectan a la capacidad para la elevación de objetos, el empuje y el agarre de los mismos con eficacia y seguridad' .



TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Leopoldo que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor en solicitud de reconocimiento de Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza aquel en suplicación articulando su recurso a través de un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Con el amparo procesal indicado, denuncia el recurrente en un motivo único, la infracción de lo dispuesto en el art. 137.2 , 3 y 4 de la LGSS de 1994 , art. 150 de la LGSS , y la Sentencia del Tribunal Supremo de 5-03-13 , sosteniendo en esencia que la sentencia recurrida incurre en un error jurídico, al desestimar la pretensión del actor, de reconocerle una Incapacidad permanente total o subsidiariamente Parcial.

Y tras hacer una completa valoración de las pruebas obrantes en autos, llega a conclusiones que exceden de las recogidas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, señalando que presenta lesiones residuales en el plexo superior izquierdo, que le producen limitaciones por dolor y disminución de la sensibilidad, alteraciones motoras en la movilización del brazo izquierdo, parestesias y pérdida de fuerza en mano izquierda. Indica que las lesiones a nivel de hombro, brazo y mano izquierda, estaban ya establecidas en 2012 y 2013 y no han sido valoradas por la juzgadora, pese a que en el momento del juicio, tan solo se objetiva un agravamiento de las mismas. Entiende que con la patología expuesta, el actor está impedido para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, en la que es necesaria una correcta movilización de ambos miembros, elevación de objetos y el agarre y empuje de objetos con eficacia y seguridad. Y de forma subsidiaria, debe estimarse que en todo caso, presenta una disminución ostensible en su rendimiento, superior al 33%, que le haría merecedor de una incapacidad permanente parcial.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), , invocado por el recurrente, entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, en el que las Resoluciones impugnadas son anteriores a dicha fecha.

Dicho lo cual, y en segundo término, esta Sala ha de partir de los hechos probados que la sentencia recurrida consigna, y que no fueron combatidos; no pudiendo por tanto tenerse en cuenta conclusiones distintas, en cuanto a limitaciones que no se objetivan en el relato fáctico.

Así las cosas, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; y el art. 137.3 define la incapacidad permanente parcial como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Ciertamente, y partiendo de los hechos probados de la sentencia de instancia, resulta que el actor, personal de limpieza-mantenedor, causó baja derivada de accidente no laboral el 15-02-12 ; el Informe del Médico evaluador, que el hecho segundo da por reproducido, señala que en el momento de ser evaluado, en enero de 2014, se encontraba en estudio por unidad de miembro superior, por sospecha de neuropatía; en cuanto a las deficiencias más significativas son HD C5-C6 y C6-C7 sin signos de mielopatía; las limitaciones son locomotoras de raquis cervical leves-moderadas.Y en las conclusiones, se indica que es susceptible de IT en reagudizaciones según certificado de tareas. El actor era empleado de mantenimiento de una Comunidad de propietarios. El EVI acoge el criterio del Médico evaluador, y propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.

El Informe del médico forense, emitido el 19-06-17 (el juicio se celebró el 29-05-17) indica, a la vista del estudio de la documentación médica aportada, que el actor presenta lesiones residuales del plexo superior izquierdo, que se manifiestan con dolor en la movilización del brazo izquierdo, parestesias y pérdida de fuerza en mano izquierda; secuelas éstas de carácter permanente, con tratamiento paliativo, no curativo, que afectan a la capacidad para la elevación de objetos, el empuje y el agarre de los mismos con eficacia y seguridad.

A este respecto, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia invocada por el recurrente de 5-03-13 , viene señalando efectivamente que la valoración de las dolencias del interesado debe entenderse referida con carácter general al momento del hecho causante, salvo que se produzca una agravación de las mismas con posterioridad en cuyo caso, la valoración deberá referirse al momento del juicio oral al no tener la consideración de hecho nuevo.

Dicho lo anterior, en el presente supuesto resultó acreditado que la patología del actor no se ha agravado al momento del juicio, ni tampoco existe patología nueva que justifique el reconocimiento de una incapacidad en ninguno de sus grados, y con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se consignan en el ordinal tercero y sexto, puestas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como personal de limpieza-mantenedor, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos, por cuanto en enero de 2014, presentaba protrusiones discales en segmento cervical, sin signos de mielopatía, y con limitaciones motoras leves-moderadas en raquis cervical; y en junio de 2017, cuando se emite el Informe por el médico forense, las lesiones residuales del plexo superior izquierdo le ocasionan dolor en la movilización del brazo izquierdo, parestesias y pérdida de fuerza en mano izquierda que afectan a la capacidad para la elevación de objetos, el empuje y el agarre de los mismos con eficacia y seguridad.

No consta sin embargo, la entidad de tales secuelas, en cuanto al porcentaje de pérdida de fuerza, o grado de intensidad del dolor y parestesias; ni consta que la profesión que realiza de limpieza-mantenimiento en una comunidad de propietarios le exija grandes esfuerzos o posturas forzadas en los miembros superiores; debiendo señalar además, que la pérdida de fuerza y secuelas únicamente las padece en el miembro superior izquierdo, siendo diestro, lo que nos lleva a concluir que el miembro afectado se utiliza como apoyo únicamente del miembro rector, pudiendo el trabajador por tanto desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual, con rendimiento, profesionalidad y eficacia; sin perjuicio de ser acreedor, en períodos de reagudización, de la clínica descrita, de la Incapacidad temporal, como bien indicaba el médico evaluador.

Dicho lo cual, entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, no existiendo datos constatables que permitan tampoco acreditar una disminución del rendimiento superior al 33%; por lo que, en concordancia con lo resuelto en la instancia, no procede el reconocimiento de incapacidad en ninguno de los grados solicitados, imponiéndose la confirmación de la sentencia de instancia con íntegra desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia de fecha 08/11/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Leopoldo contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 07/03/18