Sentencia Social Nº 78/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5760/2005 de 24 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0005760/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00078/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0012297, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005760 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Carlos María

Recurrido/s: LA HACIENDA ARGENTINA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 0000006

/2005 DEMANDA 0000006 /2005

Sentencia número: 78/06-H

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veinticuatro de enero de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005760 /2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. REVERIANO SOUTULLO BURCET, en nombre y representación de Carlos María , contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 032 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000006 /2005 , seguidos a instancia de Carlos María frente a LA HACIENDA ARGENTINA SL, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 14- 05-2001, con contrato por tiempo indefinido a jornada completa, con categoría de parrillero y salario anual bruto de 21.700 euros, con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa se dedica a Restaurante.

TERCERO.- El demandante percibe prestación por desempleo desde el 01-12-2004.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que con desestimación de la demanda presentada por Carlos María contra LA HACIENDA ARGENTINA S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticuatro de enero de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de recurso se destina a combatir el relato de hechos probados, pretensión que se formula al amparo del apartado b) del art 191 de la LPL . Se solicita la adición de un nuevo hecho que exprese lo siguiente El trabajador fue despedido por la empresa verbalmente el día 30-11-2004.

En apoyo de su pretensión, la parte recurrente, demandante en la instancia, va reseñando distintos documentos, si bien algunos de ellos constituyen actuaciones procesales (diligencia de citación, acta de conciliación), como el certificado de vida laboral, la contestación de la Inspección de Trabajo, la resolución concediendo la prestación por desempleo, para concluir razonando que existe constancia cierta del cierre del centro de trabajo y que el trabajador no disponía de otro medio que la prueba de confesión para acreditar el despido verbal del que fue objeto, siendo imputable a la otra parte que esta prueba no pudiese practicarse, de tal forma que la no utilización por el Juez de la declaración de confesa le origina indefensión.

En el segundo motivo de recurso, se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 55 y 56 del ET , por el cauce que a tal efecto proporciona el apartado c) del art 191 de la LPL .

Por razones de sistemática, analizaremos ambos motivos de forma conjunta.

SEGUNDO.- De las actuaciones resulta que la parte demandante solicitó la práctica de la prueba de confesión en el primer otrosí de la demanda, prueba que fue expresamente admitida por el Juzgador en virtud de auto de 26 de enero de 2005 , no pudiendo llevarse a cabo la referida prueba al no haber comparecido nadie, siendo correcto el domicilio aportado por el trabajador y obligando en definitiva la parte demandada, al estar desaparecida, a la citación edictal. Además, consta al folio 26 de las actuaciones el intento de citación personal practicada pro el Servicio Común de Notificaciones y Embargos, en el que expresamente se recoge por el agente encargado que la empresa está cerrada desde el mes de noviembre de 2004, aproximadamente y que desde entonces permanece así. Igual resultado ofrecen las citaciones practicadas por el Juzgado en cuanto a la desaparición de la empresa.

La injustificada incomparecencia al acto del juicio de la empresa demandada y el innegable hecho de que a lo largo del procedimiento judicial la empresa ha estado en paradero desconocido por cierre, pone de manifiesto y obviamente indica, que el trabajador demandante fue objeto del despido verbal que propugna, o al menos de un despido tácito por cierre de la empresa, en la fecha indicada en la demanda.

Es cierto que la jurisprudencia argumenta que la "ficta confessio" no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, según el art. 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una mera facultad, no obstante también reiterada doctrina jurisprudencial establece que la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo facultad discrecional del juzgador tenerle o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, como establecieron las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988 y 7 y 25 de marzo de 1991 . Pero lo verdaderamente cierto en el supuesto de autos, es que el trabajador demandante no tenía a su alcance otra prueba distinta de la confesión judicial del representante legal de la empresa demandada que pudiese probar el despido de que había sido objeto de tal modo que con su no práctica, por causa desde luego a él no imputable, se le causa un grave perjuicio e indefensión, pues se había solicitado en forma y era la única prueba existente para que pudiera acreditarse el hecho del despido verbal o cuando menos tácito.

En suma, del conjunto de las actuaciones, entre ellas la propia actividad del Juzgado, se desprende que el cese del demandante en el trabajo no fue voluntario lo que inequívocamente supone que la extinción de la relación laboral del trabajador tuvo lugar por despido, en cualquier caso, debiendo aceptarse que fue el verbal en la fecha que se indica en la demanda y que en la misma se alega, por aplicación conjunta de las reglas contenidas en el artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no contar el trabajador con otro medio de prueba que acredite su afirmación a causa de no haberse practicado la de confesión judicial por él solicitada.

Lo anteriormente expuesto obliga a estimar los motivos planteados, aceptando la adición del hecho probado solicitada, y la consiguiente declaración de existencia de un acto de despido verbal que debe ser declarado improcedente, con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores partiendo para la fijación de las consecuencias económicas del salario y antigüedad declarados probados. Conforme a ello, resulta una indemnización de 9.489'70 euros, correspondiente a un tiempo de servicios de 3 años, 6 meses y 17 días a la fecha del despido, sobre un salario diario de 59'45 € ( 21.700/365).

Por cuanto antecede

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Carlos María contra la sentencia nº 151/05 de fecha 12 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 en autos 6/05 , seguidos a su instancia, frente a LA HACIENDA ARGENTINA S.L., debemos revocar y revocamos la citada resolución y, declarando la improcedencia del despido del demandante, condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia opte entre readmitir al trabajador en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o le indemnice en la cifra 9.489'70 €, entendiéndose que en caso de no optar expresamente en el plazo indicado lo hace por la readmisión y, en ambos casos, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de esta sentencia, a razón de 59'45 € diarios, sin perjuicio de la regularización con la prestación de desempleo percibida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000567005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.