Sentencia Social Nº 78/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2012 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00078/2012

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 4/2012

Materia:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Recurrente/s:Federico , TRANSPORTES BLINDADOS, S.A.

Recurrido/s:Federico , TRANSPORTES BLINDADOS, S.A.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:811/2007

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 78/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 4/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de D. Federico , y por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., contra la sentencia de fecha veintidós de Junio de dos mil diez, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda núm. 811/2007, seguidos a instancia de D. Federico , frente a TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Federico viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 16 de enero de 2.001, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

2.- Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: ' Artículo 42. Horas extraordinarias . 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes:

a)Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra.b)Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña.

El valor asignado a las denominadas en la tabla 'horas festivas' será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un ser-vicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias.2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior'.

3.- Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.

4.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo.

5.- Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER).

6.- El demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 18.257,56 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.151,21 €; antigüedad, 745,49 €; antig, 96, 303,57 €; Resp. Equipo, 915,10 €; nocturnidad,390,40 €; festivos, 440,91 €; horas extras, 1.323,63 €; p.p.p. extraordinarias, 2.960,97 €; plus peligrosidad, 109,20 €; vestuario, 811,92 €; transporte, 831,46 €; atrasos, 207,56 €.

7.- El demandante durante el año 2.005 realizó 186,43 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas.

8.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales. El demandante realizó 1.772,86 horas.

9.- El demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 20.888,66 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9730,44 €; antigüedad, 785,36 €; antig, 96, 303,12 €; Resp. Equipo, 972,96 €; nocturnidad, 543,36 €; festivos, 516,62 €; horas extras, 3.033,7 €; p.p.p. extraordinarias, 3.124,98 €; plus peligrosidad, 196,32 €; vestuario, 835,8 €; transporte, 843 €.

10.-El demandante durante el año 2.006 realizó 416,15 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas.

11.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales

12.- El demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 20.738,14 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 8050,01 €; antigüedad, 649,99 €; antig, 96, 249,59 €; Acuerdo 8- 59,56 €; Resp. Equipo, 804,94 €; nocturnidad, 463,68 €; festivos, 387,44 €; horas extras, 2.911,89 €; p.p.p. extraordinarias, 2.583,9 €; plus peligrosidad, 197,69 €; vestuario, 691,46 €; transporte, 697,46 €.

13.-El demandante durante el año 2.007 y hasta el mes de abril inclusive realizó 47,17 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas.

14.- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.007 ascendía a 1.782 horas anuales. El demandante prestó servicios durante 1.435,50 horas.

15.-El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe ' complementos de indemnizaciones o suplidos' regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos:

a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas.

b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas.

16.- El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas.

17.- La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón.

La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta.

18.- Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos:

-El trabajador presta servicios uniformado.

-El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa.

-La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto.

-Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador.

19.- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas.

20.- El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta.

21.- El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio.

1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio.

2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de o,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses.

3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008.

En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual.

22.- El art. 69 e) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1.12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

23.- .- El art. 69 f) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia básica en los siguientes términos: el vigilante de seguridad de que utilice la radioscopia en su puesto de trabajo que no sean instalaciones aeroportuarias percibirá como complemento de tal puesto de trabajo a partir del 1 de enero de 2.008 un plus de 0,19 € por hora efectiva de trabajo mientras realice este servicio, con un máximo mensual de 30 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones.

24.- El art. 69 d) regula el Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas de la siguiente forma: Se abonará al trabajador que, además de realizar las tareas propias de su categoría, desarrolla una labor de coordinación, distribuyendo el trabajo e indicando cómo realizarlo, confeccionando los partes oportunos, anomalías o incidencias que se produzcan en los servicios en ausencia del Inspector u otro Jefe, teniendo la responsabilidad de un equipo de personas. El personal que ejerza funciones de responsable de equipo percibirá un plus por tal concepto, de un diez por ciento del sueldo base establecido en este Convenio, que corresponda a su categoría, en tanto las tenga asignadas y las realice.

25.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el TAMIB el día 16 de julio de 2.007, el acto se celebró el día 25 de julio con el resultado de celebrado sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDAinterpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado D. Federico contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidadcondenandoa la demandada a pagar al actor la cantidad de 1.073,83 € brutos, suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunciaron recursos de suplicación por el Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, en nombre y representación de D. Federico , y por el Sr. Letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A. TRABLISA, que posteriormente formalizaron y que fueron impugnados por las respectivas representaciones; siendo admitidos a trámite dichos recursos por esta Sala, por Providencia de fecha quince de Febrero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alzan en suplicación ambas partes y pasa a resolverse en primer lugar el recurso formulado por la empresa, en el que, al amparo procesal en el art. 191 b) LPL , la empresa demandada, TRABLISA, propone, en el primer motivo de suplicación de su recurso, la modificación de los hechos probados sexto, noveno y duodécimo, al objeto de modificar los importes percibidos por el actor durante los años 2005, 2006 y 2007 y la forma de pago del plus de distancia y transporte y del plus vestuario regulados en el art. 72 del convenio colectivo, habida cuenta que dichos pluses se abonan en quince pagas, de modo que del importe de las pagas extraordinarias habría que deducir la parte que corresponde a los conceptos extrasalariales, antes citados.

Se rechaza el motivo, ya que pretende reproducir lo dispuesto en un convenio colectivo de ámbito nacional, por lo que no precisa para su aplicación prueba alguna, por lo que obviamente no es un hecho ni resulta trascendente [ SSTSJ de Castilla-La Mancha de 28 de noviembre y 2 de junio (AS 3508 y AS 1232), Castilla León de 16 de noviembre de 2005 (AS 3498 ), Madrid de 29 de septiembre y 22 de marzo de 2005 (AS 2783 y AS 892) y Extremadura de 27 de julio y 9 de marzo de 2005 (AS 2096 y AS 534)]. El contenido del convenio colectivo que se pretende reproducir deberá justificar, en su caso, un motivo de infracción de norma, sobre si procede detraer del importe abonado como pagas extraordinarias, el importe correspondiente al abono de los pluses de distancia y transporte y de vestuario regulados en el art. 72 del convenio colectivo, a efectos de calcular el precio de la hora ordinaria de trabajo.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal, se solicita la modificación de los hechos probados 7, 10 y 13, para que se adicione la frase 'más los complementos de puesto de trabajo en su caso, por cada una de ellas.'

No se cuestiona ni el número de horas extraordinarias realizadas en dichas anualidades, ni el importe abonado por cada hora extraordinaria, sino que se limita a adicionar al contenido de dicho ordinal la expresión 'más los complementos de puesto de trabajo en su caso, por cada una de ellas',ya que considera que su percepción no tiene el carácter de una retribución salarial ordinaria, sino que está condicionada a circunstancias concretas e individualizadas, como sucede con las horas nocturnas o festivas, para las que se establece un valor sin distinguirse que sea ordinaria o extraordinaria.

El motivo puede estimarse, sin perjuicio de su trascendencia, si bien debe tenerse en cuenta que el determinar que pluses o complementos sale riales se computan o no para el cálculo de la hora de trabajo realizada, es una cuestión jurídica y no fáctica.

TERCERO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL , la empresa formula su último motivo denunciando infracción por errónea aplicación del art. 26.1 del ET en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal y las SSTS de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 así como las SSTSJ de Madrid de 4 de junio de 2008 y 22 de septiembre de 2008 . El motivo recuerda, en primer término, que el objeto de la litis requiere determinar los conceptos retributivos percibidos por el actor en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 que retribuyen la jornada ordinaria, como punto de partida para poder calcular el valor económico de la hora extraordinaria, la cual, como marca el art. 35.1 del ET , no puede ser inferior al valor de la hora ordinaria; sostiene que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que cita, deben excluirse del cómputo del valor de la jornada ordinaria los pluses de nocturnidad, festivos y radioscopia, ya que no retribuyen la jornada ordinaria del trabajador sino la realización, en un momento puntual y concreto, de un trabajo determinado o en unas circunstancias especiales (nocturno, festivo); arguye que el actor no ha acreditado que realizara las horas extraordinarias nocturnamente o en festivos, o utilizando escáner; afirma que aquél ha cobrado los pluses contenidos en el art. 69 del Convenio Colectivo durante todas las horas que realizó con derecho a dicho plus, tanto si eran dentro de la jornada ordinaria como extraordinaria; aduce que con el criterio del Juzgador se daría la paradoja de que los pluses variables de puesto de trabajo se pagarían dos veces. Así concluye que el valor de la hora ordinaria, que se expresa en el fundamento jurídico curto sería de8,24 € en el año 2005, a 8,80 € en el año 2006 y a 9,08 € en el año 2007, lo que daría lugar al reconocimiento judicial de unas cantidades inferiores a favor del actor, por importe de 1180,46 euros.

La cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en sentido desfavorable a la postura que defiende la empresa demandada, ahora recurrente. La STS de 21 de febrero de 2007 anuló el art. 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, por contravenir la prohibición imperativa del 35.1 del ET de que el valor de la hora extraordinaria sea inferior al de la hora ordinaria, toda vez que la citada norma pactada fijaba el valor de la hora extraordinaria con referencia, únicamente, al salario base del Convenio, excluyendo expresamente, para fijar tal valor, las pagas extraordinarias y los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales. Tras dicha sentencia, las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada promovieron ante la Audiencia Nacional proceso de conflicto colectivo con la pretensión de que se declarara que,'a tenor de lo previsto en elartículo 35.1 del ET, el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido porel propio complemento salarial de que se trate'. La petición se completó luego con la adición siguiente:'sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'.

Pues bien, la STS de 10 de noviembre de 2009 casa la sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió el conflicto en la instancia y desestima la citada demanda al apreciar que su pretensión resultaba afectada por el efecto vinculante positivo de lo juzgado en firme por la STS de 21 de febrero de 2007 .

Dice la STS de 10 de noviembre de 2009 :'Respecto al carácter de antecedente lógico que en este proceso presenta lo resuelto con fuerza de cosa juzgada pornuestra sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06, hay que señalar que, tal y como se pone de relieve en lasentencia de 28 de abril de 2006, recurso 2969/04con cita de la de 23 de enero de 2002, 'lo que produce efecto vinculante no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma'.

En el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar:'el valor de la hora extraordinaria, según el precepto -artículo 35.1 ET- es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria'.

Versando el conflicto colectivo sometido a la consideración de la Sala sobre la forma en que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria, a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 ET , resulta forzoso concluir que lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un'antecedente lógico'del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 .

Más adelante, la mencionada sentencia del Alto Tribunal insiste en que'si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primerasentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06- que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

En el presente pleito, la empresa demandada mantiene también que el valor de la hora ordinaria no incluye los pluses de puesto de trabajo, arguyendo que estos últimos no remuneran la jornada ordinaria de trabajo sino la realización puntual de un trabajo determinado o en circunstancias especiales determinadas. Como se ha visto, tal tesis ha sido expresamente rechazada en proceso de conflicto colectivo por la repetida STS de 11 de noviembre de 2009 con soporte en las afirmaciones de la STS de 21 de febrero de 2007 de que el valor de la hora ordinaria'hace relación no sólo al salario base, sino a todas aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial'y de que'el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria'. Tal decisión surte efectos de cosa juzgada en todos los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto, como es el de autos, con arreglo a lo que dispone el art. 158.3 de la LPL . La sentencia ahora recurrida ajusta sus pronunciamientos a dicho criterio, pues cuantifica el valor de la hora extraordinaria en función del importe total, en cómputo anual, de las percepciones salariales que obtuvo el actor por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, método que hace innecesario que aquél demuestre que durante la prolongación de la jornada se dieron las circunstancias específicas que generan derecho a complementos pecuniarios que sumar al salario base.

Basta con ello, por tanto, para que el motivo fracase. Conviene efectuar, no obstante, algunas observaciones adicionales.

La STS de 1 de febrero de 2007 que invoca el motivo en nada contradice la doctrina jurisprudencial sentada por la posterior de 21 del mismo mes y año. Las expresiones'trabajo ordinario'y'jornada ordinaria de trabajo', en efecto, no tienen significado equivalente. La primera -la que emplea la STS de 1 de febrero-, se refiere a la actividad laboral en la que no concurren características especiales que den lugar al devengo de complementos de puesto de trabajo que no se perciben en ausencia de aquéllas. La segunda, en cambio, hace mención a la duración del tiempo de prestación de servicios a que queda obligado el trabajador como regla general, duración que viene establecida por la normativa convencional o por el pacto individual, dentro, siempre, de los máximos legalmente permitidos. Se trata, pues, de conceptos que se mueven en órbitas distintas y que no se confunden ni interfieren entre sí.

Hora extraordinaria, de otra parte, es la que se trabaja acto seguido de completarse las horas que comprende la jornada ordinaria. Así se desprende con claridad del art. 35.1 del ET , y lo ratifican las SSTS de 24 de julio y 5 de diciembre de 2006 , y 1 de febrero y 18 de septiembre de 2007 , por citar algunas. El art. 42.1 del Convenio Colectivo del sector señala en idéntica línea que tienen la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el art. 41 del mismo Convenio. En punto a su retribución, no plantea problemas particulares la hora extraordinaria en la que simplemente se prolonga la actividad laboral desplegada durante la jornada ordinaria. Al continuarse ejecutando entonces las mismas tareas en idénticas condiciones que antes, ninguna razón lógica obsta a que el exceso de prestación que la hora extraordinaria comporta se remunere con, al menos, el precio de las horas ordinarias precedentes. A igualdad de condiciones debe, como mínimo, haber igualdad de retribución, de modo que el trabajador tendrá derecho a cobrar los mismos complementos salariales que ya venía devengando. No existe, pues, aquí duplicidad de pago alguno.

La dificultad surge cuando las circunstancias laborales respectivas del trabajo que se realiza en la jornada ordinaria y en la hora extraordinaria difieren. En tal supuesto, sin embargo, y según exige la tajante norma que dicta el art. 35.1 del ET , la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual, de acuerdo con la fórmula de cálculo que declara aplicable el Tribunal Supremo, por más que la solución no siempre será satisfactoria desde el punto de vista de la exacta paridad de las prestaciones contractuales correspectivas.

En consecuencia, se desestima el motivo y, con ello, el recurso.

CUARTO.-La representación del trabajador, en el único motivo de suplicación, formulado por la vía del art. 191 c) de la LPL , se denuncia inaplicación de los arts. 26.1 y 35 del ET en relación con el art. 72 del convenio colectivo aplicable, puesto asimismo en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 13 de enero de 2000 ( RSU 3782/98 ) y STSJ de Galicia de 30 de enero de 2011 (RSU 4576/98 ).

En síntesis, interesa que el importe del plus de vestuario y transportes sea considerado como parte de la retribución salarial del trabajador y, por consiguiente, incremente el valor mínimo de la hora extraordinaria que, según el art. 35.1 del ET , debe equivaler al coste de la hora ordinaria.

Se argumenta a tal fin que la falta de prueba sobre el carácter extrasalarial de tales conceptos debe llevar a considerar que se trata de un concepto salarial.

Hemos resuelto también esta cuestión mediante sentencia cuyos fundamentos pasan a reproducirse.

Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo ( arts. 109.2 LGSS y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial ( art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial ( art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia delnomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva. Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. Y, en este sentido, cabe avanzar que el tema de que la propia empresa considera el referido plus como salarial por el hecho de que le practica retención de IRPF es nuevo al ser planteado por vez primera en el recurso, como denuncia la contraparte, y ello hace que esté vedado a esta Sala entrar en el mismo dado el carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación.

Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido.

El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 €/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral.

En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario.

En cuanto al plus de transportes está igualmente pactado en el Convenio Colectivo con naturaleza extrasalarial, como es tradicional, sin que exista razón alguna para que pueda considerarse como estrictamente salarial, por cuanto compensa el gasto de transporte a los diversos y a veces distintos centros de trabajo, a los que los trabajadores de seguridad deben acudir para realizar su prestación laboral.

En consecuencia, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMANambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de D. Federico y la empresa Transportes Blindados S.A. TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veintidós de junio de dos mil diez, en los autos de juicio nº 811/2007 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios de la parte impugnante, Sr. Letrado D. Óscar Díaz Vílchez, la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente TRABLISA S.A.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 , 219 , 220 y 221, y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0004-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 1º b de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la avenida Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0004-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.