Sentencia Social Nº 78/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 67/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00078/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2009 0100829

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000067 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000467 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:ALTADIS, S.A. ALTADIS, S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Luis Francisco

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 78-2012

Rec. 67/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 67/2012 interpuesto por ALTADIS S.A. asistido del Ldo. D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez contra la SENTENCIA Nº 484/11 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 29 DE SEPTIEMBRE DE 2011 , y siendo recurrido D. Luis Francisco asistido del Ldo. D. Pablo Rubio Medrano, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Luis Francisco se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra ALTADIS, S.A., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE SEPTIEMBRE DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO. D. Luis Francisco presta servicios por cuenta de la empresa 'ALTADIS, S.A.', dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido.

SEGUNDO. Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como 'tabaco de fuma' desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución).

Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral.

TERCERO. En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado 'tabaco de fuma' en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A.

No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites.

Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

CUARTO. El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que 'a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006'.

QUINTO. A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos:

'1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar:

(...)

Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios:

- Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo).

- 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

- 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007).

- La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)'

SEXTO. En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos:

'(...) Tabaco de fuma

Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)'

SÉPTIMO. Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos:

'En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual.

Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)'

OCTAVO. El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda.

F A L L O :Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Francisco frente a la empresa 'ALTADIS, S.A.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año.

2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.-Con fecha 23 de Noviembre de 2011 se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificarlas en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ALTADIS, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la demanda declarando el derecho del demandante a que la empresa le abone, con efectos desde el 1 de enero de 2006, el equivalente a 10 cigarrillos al día en concepto de compensación por el denominado 'tabaco de fuma' que la empresa ponía a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral y que suprimió en virtud de la prohibición de proporcionar tabaco a sus empleados que resultaba de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la empresa demandada recurso de suplicación que articula en seis motivos, destinando los cuatro primeros a la revisión de los hechos probados, que se formulan al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y los dos siguientes a la censura jurídica sustantiva con correcto amparo en el apartado c) del expresado artículo y texto legal.

SEGUNDO.-Como cuestión previa la parte recurrente viene a alegar, bajo el título de 'Motivos dedicados a la revisión de los hechos probados de la sentencia' que, a su juicio, la sentencia resulta incongruente porque no establece con claridad y precisión el objeto de la litis y lo declarado con efectos de cosa juzgada por el Tribunal Supremo en las sentencias de conflicto colectivo, en relación con los elementos diferenciadores del tratamiento que ha de recibir el tabaco de regalía y el de fuma, que tienen directa afectación a la resolución del presente procedimiento, considerando por ello que la sentencia incurre en causa de nulidad del artículo 191 a) LPL pero optando el recurrente, sin solicitar esa nulidad que alega, por acudir a la vía de la revisión de los hechos probados para solventar la incongruencia que refiere.

A tal alegación solo cabe contestar que, en atención a lo dispuesto por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de actuaciones en un recurso no puede ser decretada de oficio salvo supuestos legales o excepcionales (como los que indica el Tribunal Supremo en sentencias de 19/04/2005 -recurso 855/2004 - o de 21/06/2010 -rec. 55/2009 ) que en el presente caso no concurren y, por tanto, al no solicitar la parte recurrente la nulidad de actuaciones por la incongruencia que alega de la sentencia, esta Sala no puede decretarla.

TERCERO.-Mediante el primero de los motivos la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida para que quede con el siguiente contenido:

'Los trabajadores, activos y pasivos (jubilados y prejubilados), tenían derecho a recibir mensualmente el llamado tabaco de regalía o promocional, en la cuantía (numero de cartones de tabaco y/o de cajas de puros) establecida en elartículo 36 del Convenio Colectivo. Asimismo, la empresa venía obligada a poner a disposición de los empleados bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en un número de cigarrillos por trabajador y día, que oscilaba dependiendo del centro o unidad de trabajo a la que estaba adscrito el trabajador. A su vez, éste derecho estaba reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del 11 Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral'.

El motivo segundo insta la modificación del párrafo primero del hecho probado tercero para que quede con el texto siguiente:

'Con efectos de 1 de enero de 2006, fecha de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco, la empresa demandada dejó de hacer entrega del tabaco de regalía o promocional, y dejó de colocar las bandejas con cigarrillos (tabaco de fuma) para su consumo por los trabajadores durante la jornada laboral. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A.'

Y el motivo tercero del recurso pretende la adición de un último párrafo al hecho probado quinto del siguiente tenor literal:

'Ante la falta de acuerdo entre la Dirección de ALTADIS, S.A. y la representación de los trabajadores sobre los criterios para aplicar lasentencia del TS de 8 de marzo de 2008la representación sindical interpuso una segunda demanda de conflicto colectivo, que fue resuelta por lasentencia de la Audiencia Nacional de 12 de mayo de 2009, que desestimó las pretensiones de los demandantes respecto a los factores de determinación del valor del tabaco para su compensación económica y estimó la aplicación de la compensación económica por la supresión del tabaco de regalía regulado por elartículo 36 del Convenio Colectivo de la Empresaa los trabajadores ingresados con posterioridad al 1 de enero de 2006. Dicha sentencia fue confirmada porlasentencia del TS de 18 de octubre de 2010, que desestimó los recursos interpuestos por las partes'.

La revisión no se acepta en el extremo en el que se pretende sustituir la frase del hecho probado segundo relativa a que el tabaco de fuma se ponía a disposición de los trabajadores 'entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable' por la de 'un número de cigarrillos por trabajador y día, que oscilaba dependiendo del centro o unidad de trabajo a la que estaba adscrito el trabajador', que no se acepta porque no se justifica esa modificación en el motivo, y porque la prueba que fundamenta el motivo (sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo) no pone de relieve de un modo indubitado y directo que la Magistrada de instancia haya incurrido en manifiesto error al cuantificar en 'entre diez y 15 cigarrillos' el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores, faltando así un requisito que es indispensable para que la denuncia del error de hecho pueda ser apreciada, como es que el hecho negado u omitido resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 -Rec. 79/2010 -).

En lo restante, los tres motivos han de ser objeto de estimación y ello, más que porque la revisión fáctica que se propone pueda tener trascendencia para el signo del fallo, porque la parte recurrente funda sustancialmente su recurso y su pretensión en los datos que trata de incorporar al relato fáctico, los cuales resultan de la prueba documental que los fundamenta sin que, además, aparezcan contradichos por la sentencia de instancia, no existiendo por ello obstáculo alguno para acordar su incorporación al relato de hechos de la sentencia.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso, cuarto, destinado también a la revisión de los hechos probados, solicita la parte recurrente la modificación del hecho probado séptimo para que el contenido del párrafo primero se sustituya por el siguiente texto:

'Con fecha de 5 de abril de 1991, el jefe del Departamento de Servicios Generales dirigió una Nota interna a la Directora Corporativa de Relaciones Laborales de la Empresa informándola sobre el cálculo del número de cigarrillos por empleado y día que se ha tenido en cuenta para el tabaco de fuma que se va a proporcionar a los trabajadores en ese centro de trabajo...' (siguiendo el texto contenido en el hecho probado de la sentencia).

La revisión se justifica en que el contenido del hecho de la sentencia da a entender que la instrucción dada por la empresa, relativa al cálculo de un consumo de 10 cigarrillos diarios, se refiere a todos los centros de trabajo, cuando en realidad se trata de una Nota interna que se refiere exclusivamente al centro de trabajo de Madrid.

El motivo se acepta porque describe con más exactitud que la que expresa la sentencia quien redactó la comunicación y a quien la remitió, lo cual resulta de un modo indubitado del propio contenido de la nota en que se fundan tanto la revisión como el mismo hecho probado de la sentencia. Pero ello no significa que se acepte la alegación que formula el recurrente de que la nota se refiere al centro de trabajo de Madrid pues no se hace mención en la comunicación de que sea el de Madrid el centro de trabajo al que se refiere, y ni siquiera insta el recurrente incorporar al hecho probado que el centro sea el de Madrid.

QUINTO.-Ya en vía de censura jurídica, en el quinto motivo del recurso se alega por la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 36 del Convenio Colectivo de Altadis , S.A., en relación con el artículo 1184 del Código Civil , el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y de las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2008 y de 18 de octubre de 2010 .

La sentencia de instancia, a partir de la consideración de que el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ) -- recaída en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006 , dictadas en procedimiento de conflicto colectivo-- impone a la empresa la obligación de compensar económicamente a cada uno de sus trabajadores por la supresión del tabaco de fuma con independencia de que fueran o no fumadores, cuantifica el importe de la compensación que corresponde al demandante, valorando los datos de hecho y circunstancias acreditadas, en el equivalente a 10 cigarrillos al día por 220 días laborables del año.

Frente a tal pronunciamiento aduce la recurrente en el motivo, en síntesis y de una parte, que la expresada sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 , únicamente reconoce a los trabajadores el derecho a una compensación económica por la supresión del tabaco de regalía o promocional previsto en el artículo 36 de Convenio Colectivo pero no extiende el reconocimiento de esa compensación a la supresión del tabaco de fuma --que el recurrente considera que la sentencia no lo declara como un derecho de titularidad individual como aquél-- sino que entiende que la sentencia remite a la negociación colectiva para que pueda encontrarse una fórmula adecuada de compensación por la supresión de ese tabaco de fuma y, por ello, a su juicio, no incorpora la sentencia un pronunciamiento concreto sobre su eventual compensación; considerando la recurrente que ese tratamiento diferenciado a cada una de las modalidades de tabaco se reitera, y con mayor claridad, en la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 (rec. 85/2009 ).

De otra parte, alega la parte recurrente, como consecuencia de lo anterior, que el derecho al tabaco de fuma no es un derecho de titularidad individual, generalizable a todos los trabajadores, y por tanto el reconocimiento de la compensación al trabajador requiere que la sentencia de por acreditado, a partir de la prueba practicada, que el mismo era consumidor del tabaco de fuma así como el número de cigarrillos que consumía.

Lo que se plantea en el motivo es por tanto, si existe o no un derecho individual del trabajador demandante, que la parte recurrente niega, a percibir la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma sin necesidad de acreditar si era fumador de ese tabaco y su nivel de consumo, en cuestión que ha de ser solventada a partir de lo resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (rec. 100/2006 ), recaída en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de julio de 2006 , dictadas en procedimiento de conflicto colectivo, y en el que la parte dispositiva de la dictada por el Tribunal Supremo determinó, en lo que aquí interesa, 'el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto', teniendo tal pronunciamiento en este proceso el efecto de cosa juzgada positiva que le atribuye el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo no puede ser objeto de estimación.

Es claro que la sentencia del Tribunal Supremo, a pesar de lo que alega la recurrente, no da un tratamiento diferenciado a la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa sobre las que recae el conflicto (promocional y de fuma), pues expresamente indica que 'procede compensar económicamente y de forma equitativa(a)los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero' (F. 13), por tanto, en clara referencia a las dos modalidades de tabaco, y aunque posteriormente viene a señalar 'las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de 'fuma' que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva' sin embargo no remite de modo imperativo a esa negociación que considera oportuna para fijar la compensación del tabaco de fuma, ni deja fuera de su pronunciamiento a la compensación relativa al tabaco de fuma, pues, a renglón seguido, indica 'Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de 'fuma'; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las 'correspondientes labores', éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el 'valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado 'tabaco de fuma'; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena.', y finalmente efectúa el pronunciamiento, que es común, es decir, tanto para el tabaco promocional como para el tabaco de fuma, porque no hace ni explícita ni implícita distinción, de declarar 'el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto', de manera que lo que declara es que tanto la prestación del tabaco promocional como la del tabaco de fuma se sustituye por una compensación en metálico a la que tienen derecho 'todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados' (aunque, en atención a los términos de la sentencia, ha de entenderse que el derecho a la compensación por el tabaco de fuma solo queda referido al personal en activo) de modo que 'todo' trabajador en activo tiene derecho a percibir la compensación en metálico por el tabaco de fuma y, por tanto ni cabe compartir la alegación del motivo de que ese pronunciamiento de la parte dispositiva de la sentencia queda únicamente referido a la compensación por la supresión del tabaco promocional, con exclusión del de fuma, ni puede exigirse en el procedimiento individual que el trabajador acredite que era fumador y menos, en consecuencia, cuál era el número de cigarrillos que consumía, pues ello sería una exigencia que resultaría contraria al efecto positivo de cosa juzgada que produce la expresada sentencia en este procedimiento por cuanto atribuye el derecho a la compensación dineraria que reconoce a todos los trabajadores de la empresa sin distinción alguna porque fueran o no usuarios del tabaco de fuma. En todo caso, el derecho de los trabajadores era -como así se desprende incluso de los hechos añadidos a instancias de la parte recurrente- que se pusiera a su disposición cigarrillos para su consumo durante el trabajo, y tal derecho no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores (es decir, en su consideración tanto colectiva como individual), con independencia de que hicieran o no uso de él, y no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser de posible realizar.

Así este último extremo de corresponder la compensación a todos los trabajadores lo ha venido a reconocer, en bastante medida, la propia empresa (hecho quinto), en cuanto que ha procedido a dar cumplimiento a la sentencia del conflicto colectivo reconociendo el derecho a la compensación por la supresión del tabaco de fuma a todos los trabajadores en activo de la empresa aunque al reconocerlo haya expresado que solo los fumadores tendrían derecho a la compensación, en formulación que parece tener más un criterio utilitarista que expresivo de su opinión en tanto que la única consecuencia que extrae de la misma es tenerla en cuenta para, con significativa reducción, concretar en 3 el número de cigarrillos diarios asignado a cada trabajador.

Finalmente, cabe añadir que la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 (recurso 85/2009 ) no confirma las alegaciones de la parte recurrente puesto que tal sentencia circunscribe su objeto a la compensación por la supresión del tabaco promocional, y por ello no hace pronunciamiento alguno sobre el tabaco de fuma y tampoco determina, ni siquiera de un modo tácito, que la anterior sentencia no hubiese resuelto sobre la compensación por la supresión del tabaco de fuma ni que hubiera otorgado a la compensación del tabaco de fuma un tratamiento diferenciado a la del tabaco promocional.

En razón a lo expuesto, no cabe entender que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción de los preceptos, del Convenio y legales, que se alegan en el motivo, ni que se haya apartado de lo establecido, con efecto de cosa juzgada, por la sentencia del Tribunal Supremo que condiciona la solución de este proceso. Por lo cual el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.-En el último motivo del recurso, con alegación de infracción del artículo 3.2 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la equidad así como de las sentencias del Tribunal Supremo antes referenciadas , la parte recurrente vuelve a reiterar lo alegado en el anterior motivo de que la sentencia que resuelve el conflicto colectivo establece la distinta naturaleza de las dos modalidades de tabaco y el distinto tratamiento que debe dispensarse a la compensación por supresión de una y de otra, de manera que solo el derecho al tabaco de regalía se reconoce a todos los trabajadores, sean o no fumadores, y por ello, dado que estamos ante la reclamación de un derecho de titularidad individual ello obligaba a que la sentencia de instancia debería haber identificado la fuente legal o convencional en el que se basa el reconocimiento de la compensación por el tabaco de fuma al demandante, y no atribuir a la sentencia del Tribunal Supremo un pronunciamiento sobre el tabaco de fuma que no contiene, y también venía obligada a recoger, como resultado de la prueba practicada, el número de cigarrillos que reconoce al trabajador para su compensación económica, sin que sea posible fijarlos exclusivamente aplicando criterios de equidad que no permite el artículo 3.2 del Código Civil .

El motivo no puede ser objeto de estimación porque la cuestión relativa al derecho del demandante a percibir la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma, sea o no fumador, ha sido objeto de respuesta en el anterior fundamento de derecho, al que nos remitimos para evitar reiteración, y en cuanto a la alegación de que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto por el artículo 3.2 del Código Civil por fijar el número de cigarrillos asignados al trabajador con fundamento exclusivo en la equidad, ha de oponerse que no concurre tal infracción legal, puesto que la sentencia recurrida lo que hace es concretar a nivel individual el derecho que para los trabajadores activos establece la reiterada sentencia del Tribunal Supremo consistente, se repite, en que la empresa 'les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto', y la aplicación de ese pronunciamiento a nivel individual requiere el determinar cuál era el tabaco de fuma 'cuya entrega queda suprimida', es decir qué cantidad de tabaco ponía la empresa en el centro de trabajo a disposición de los trabajadores para su consumo durante el trabajo, así como el número de trabajadores pertenecientes al centro de trabajo, pero dado que tales específicos datos nose han aportado y que esa falta de aportación no puede beneficiar a la empresa en cuanto que dispone respecto a ellos de la facilidad probatoria que establece el artículo 217.6 L.E.Civil , la solución no puede ser otra que la que adopta la sentencia de instancia de concretar la compensación mediante la ponderada valoración de los datos y circunstancias que se han puesto a su disposición efectuando una amplia y razonada argumentación que esta Sala no puede sino compartir íntegramente, por lo que resulta obligada la desestimación del motivo, pues aunque la Magistrada de instancia haya podido acudir para establecer su resultado al principio de equidad, es claro que el mismo no es el fundamento exclusivo de su decisión la cual descansa, fundamentalmente, en el resultado de la prueba practicada en la que se muestran los antecedentes relativos a los términos en que se ha tratado al tabaco de fuma entre los que se halla la propia indicación de la anterior empresa Tabacalera de cuantificar, respecto de un centro de trabajo no identificado, en 10 cigarrillos por persona y día laborable, sin distinción de si eran o no fumadores, el tabaco de fuma que debía ponerse a disposición de los trabajadores, sin infracción, por tanto de lo dispuesto por el artículo 3.5 del Código Civil .

En definitiva, y puesto que no se pone en cuestión por la parte recurrente el concreto número de 10 cigarrillos que la sentencia de instancia ha determinado para cuantificar el importe de la compensación, el motivo ha de ser íntegramente rechazado.

SÉPTIMO.- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Al no disponer la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de acordarse la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 202.1 y 4 , y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 467/2009 , promovidos por D. Luis Francisco frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la CDC que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0067-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./