Sentencia Social Nº 78/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2013 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00078/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:44/2013

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 78/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 44/2013 interpuesto, de una parte, por D. Elias y, de otra parte, por ARENAS INDUSTRIALES DE MONTORIO S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 313/2012 seguidos a instancia de D. Elias , contra Arenas Industriales de Montorio S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice: FALLO.-Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Don Elias contra Arenas Industriales de Montorio SA, INSS y TGSS, debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad de la citada empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor el día 8.10.09, con imposición a la misma de un recargo de prestaciones del 30%, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-El demandante, Don Elias , prestó servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 11 octubre 2004 y categoría del peón de industria manufacturera. El día 8 octubre 2009 realizaba sus tareas habituales en la planta del secado de arena de sílice, encontrándose entre ellas la descarga de arena desde los silos en camiones cisterna del cliente. Cuando se realiza la descarga de arena desde los silos antiguos y debido al diseño de la instalación, la boca del silo no coincide de manera apropiada con la boca de la cisterna del camión porque es necesaria la colocación de un embudo para que la descarga se realice adecuadamente y la arena no se derrame. El trabajador, a través de un sistema de escaleras y pasarelas, accede a la parte superior de la cisterna y coloca dicho embudo para, posteriormente, proceder a la descarga del material. El actor se encontraba realizando una de estas operaciones de carga desde el silo 11 (silo antiguo) cuando comprobó que el camión no estaba centrado por lo que no era posible colocar el embudo en una forma correcta, pidiendo al conductor del vehículo que resituara el mismo. El conductor al oír el aviso entró en la cabina y puso en marcha el camión estando el operario situado aun encima de la cisterna, de manera que, al iniciarse el movimiento del camión, el trabajador perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura aproximada de unos 4 m produciéndose lesiones en muñeca y codo del brazo izquierdo a consecuencia de las cuales por resolución del INSS del 28 marzo 2011 fue declarado a efecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con efectos de 15 marzo 2011. SEGUNDO.-La empresa tiene contratada la organización de los recursos preventivos a través de un servicio ajeno. Dispone de silos antiguos y silos nuevos. En los silos antiguos la boca del silo no ajusta bien con la entrada de la cisterna de los camiones lo que hace necesaria la colocación del embudo entre la boca del silo y la entrada de la cisterna para que la descarga se lleve a cabo con éxito. Dicha operación se realiza desde un sistema de pasarelas elevadas que la empresa tiene instalado y desde donde realiza el control de la descarga aunque en un momento de la operación el trabajador tiene que acceder a la cisterna del camión para poder encajar mejor el embudo hasta la realización de la descarga. Una vez colocado el embudo el trabajador puede permanecer en la pasarela o, dependiendo de las incidencias que se produzcan durante la descarga, permanecer encima de la cisterna vigilando la operación mediante la utilización de un mando de control de los silos inalámbrico. Las pasarelas instaladas cuentan con barandillas perimetrales y zonas de acceso a las cisternas. TERCERO.-El demandante no disponía de arnés de seguridad. Se le hizo entrega de un manual de prevención de riesgos laborales en el que se establecen como dispositivos de seguridad para los silos un tope anticaídas de vehículos y sirena de arranque y señalización de panel. Igualmente se dispone en relación a los trabajos en tolvas y silos 'el uso de los EPIs que sean necesarios, empezando por los arneses de seguridad'. En 2004 había recibido acción formativa en materia de riesgos de su puesto de trabajo, con entrega de la evaluación inicial del mismo. En 2008 se realizó evaluación de riesgos laborales en la planta de secado de arenas apreciándose como riesgo medio posible/grave la posibilidad de existencia de huecos alrededor de las tolvas, donde se quite rejillas para realizar labores de mantenimiento así como vigas alrededor de las tolvas a la altura de la cabeza en zonas de paso, contemplándose como medida correctora propuesta la colocación de rejillas en los huecos. CUARTO.-Con posterioridad al accidente sufrido por el actor la empresa adoptó en su lugar de trabajo las siguientes medidas correctoras: modificación de bocas de descarga, elaboración de una disposición interna de seguridad en la que se reflejan los pasos a seguir en el proceso de carga, tanto por parte del operario de la planta, como por parte del chofer del camión, que se puso en conocimiento de los trabajadores y semáforos indicadores en los pasillos de carga de los camiones. QUINTO.-A consecuencia de los hechos se instruyeron diligencias previas en las que se acordó el sobreseimiento libre. La Inspección de Trabajo no inició expediente alguno al considerarse incompetente por encontrarse el establecimiento empresarial afecto a la Ley de Minas. Sí lo hizo la Junta de Castilla y León, que calificó el accidente como leve. Con fecha 18 abril 2011 el actor presentó ante el INSS escrito iniciador de procedimiento administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, dictándose con fecha 21 diciembre 2011 resolución declarando la no existencia de responsabilidad empresarial. Interpuesta reclamación previa del 26 enero 2012, fue desestimada por resolución de 22 febrero 2012. SEXTO.-Con fecha 30 marzo 2012 se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación D. Elias y Arenas Industriales de Montorio S.A. siendo impugnados recíprocamente. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la condena al recargo de prestaciones del 30% a la empresa estimando parcialmente la demanda interpuesta, formulando dos recursos frente a la misma:

-la empresa interesando su absolución y

-el trabajador el incremento del recargo al 50%.

Por la empresa se interpone en recurso al amparo del art. 193 b interesando la modificación de hechos probados.

De los artículos 193 b de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el Juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita la adición del Hecho 3º de un nuevo párrafo en el sentido de realizar una nueva redacción al mismo: 'Para el acceso y estancia en la plataforma de control de la operación de descarga de la arena no se precisa el uso de arnés de seguridad, al contar la pasarela con barandillas perimetrales. El uso de EPls es para acceder a las tolvas y silos, no para la psarela de control de descarga'.

Se apoya a tal efecto en los documentos obrantes a los folios 385- Manual de prevención y 544 a 555 informe de investigación del accidente.

Evidentemente la Jurisprudencia acota esa competencia al Juzgador, no pudiendo pretender el recurrente que se sustituya íntegramente la redacción de la sentencia por los términos en que entienda la parte.

Y en ese sentido trascurren todos los motivos aducidos para sustituir la redacción alternativa que plantea al ser una valoración que compete al Juzgador, ya que no se puede deducir de forma litero-suficiente del documento que pretende.

Por los motivos expuestos, no concurriendo los requisitos, procede su desestimación.

SEGUNDO.- Se formula el recurso de suplicación por ambas partes al amparo del artículo 193 c de la LRJS por entender infringidos el art 123 de la LGSS , art 14 LPRL y art. 3 del RD 486/1997 , interesando:

-la empresa su absolución y

-el trabajador el incremento del recargo al 50%.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 19 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la Ley de procedimiento laboral exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al Juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO.- A efectos de resolver la presente litis conviene tener en cuenta el artículo 123 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo:

a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

Queda acreditada de toda la prueba obrante en autos y sobre todo del inalterado relato de hechos probados como se produce el accidente, quien incumple la normativa de seguridad y efectos del mismo.

Del informe de investigación del accidente de trabajo que realiza la unidad de seguridad y salud laboral obrante en las actuaciones se declara 'que la utilización de las barandillas durante el proceso de carga de camiones desde los siglos no es viable ya que la altura de la cisterna es de 3,90 m y el punto de carga se sitúa a 4 m con lo cual no existe espacio suficiente para levantar barandillas con una pasarela. Por tanto debe utilizarse un sistema de seguridad y caídas equivalente al de utilización de un equipo de protección individual como puede ser la conexión del trabajador a un punto de anclaje seguro.

Se acredita asimismo que existen deficiencias en la adopción de medidas de seguridad ya que la causa inmediata del accidente es la falta de coordinación entre el conductor del camión y el trabajador accidentado durante la colocación del embudo entre la boca del silo y entrada de la cisterna, no poniendo para su utilización un sistema anti caídas adecuado durante la realización de las maniobras.

Asimismo se describe que como causa secundaria se establece el diseño incorrecto de los silos antiguos, pero en todo caso la reestructuración de las normas de carga han de canalizarse a través de un principio preventivo de eliminación de riesgos.

Así pues, es claro la existencia de una falta de prevención y de medidas de seguridad que subsanen la realización de la carga y descarga en los denominados silos antiguos, debiendo haber velado la empresa por la elaboración de un procedimiento de trabajo seguro y un plan de prevención adecuado, ya que no solamente se acredita que no se utiliza un arnés seguridad, sino que el proceso y diseño de instrucciones de trabajo son inadecuadas.

Se acredita que el accidente sobreviene porque el lugar de trabajo es in seguro, porque son inadecuadas las instrucciones dadas al citado puesto, porque no se dotó al trabajador de un arnés seguridad, y en todo caso por la falta de señales luminosas que indiquen a los transportistas la movilidad separada de las cisternas y el proceso de carga de los silos. Como consecuencia del accidente se han implantado nuevas medidas de seguridad.

A ello no puede dejar de unirse y valorarse de forma ponderada la contribución causal del trabajador en el evento que actuó con clara negligencia dando instrucciones de movimiento al camión mientras permanecía en la cisterna y no intentó trasladarse a un puesto de seguridad, lo que hace atemperar la responsabilidad, como así lo ha hecho en una cuantía porcentual mínima la autoridad laboral al imponer una infracción leve, ya que el exceso de confianza derivado de la habitualidad de la práctica hacen que no extremen las cautelas necesarias manteniéndose sobre la cisterna, en vez de situarse en un lugar seguro.

Por consiguiente se entiende que se vulneran los principios de protección de la Ley De Prevención De Riesgos Laborales por la inobservancia de las mínimas normas de seguridad, lo que hace que se evalúe la actuación como ilícita e irregular e indebida con el recargo del 30% en las prestaciones derivadas de las consecuencias del accidente de trabajo sobrevenido, ponderada con al intervención -contribución causal del trabajador

En este mismo sentido STSJ, Social sección 1 del 27 de Diciembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 6642/2011) Recurso: 736/2011 | Ponente: María José Renedo Juárez

Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar la graduación de la responsabilidad del empleador, e incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 (sic) [ RJ 19851356 ] , 21 de abril de 1988 [ RJ 19883010] , 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] , 30 de junio de 2003 [ RJ 20037694 ] y 16 de enero de 2006 [ RJ 2006 816] )..

La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador, pero Žsi para ponderarla.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (RJ 20021424) (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

TERCERO.--Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011) Recurso: 54/2011, STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 4492/2011) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007, :

' 1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 19993521] ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] ).

Acreditada la concurrencia de la conducta del trabajador a nivel ponderación de la responsabilidad d ela empresa, en su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con el Art. 123 LGSS ocurre que, constando acreditado como se ha producido se infringe la normativa apartado 1.1 del anexo II del Real Decreto 1215/1997 .procede la confirmación de la sentencia de instancia siendo adecuado el recargo impuesto.

Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 800 euros.

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley y disponerse la pérdida de las consignaciones y el mantenimiento de los aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado conforme al artículo 228 de la misma Ley , hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, si procediese, la realización de los mismos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto, de una parte, por D. Elias y, de otra parte, por ARENAS INDUSTRIALES DE MONTORIO S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 313/2012 seguidos a instancia de D. Elias , contra Arenas Industriales de Montorio S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

El de la empresa con imposición de costas al recurrente de 800 euros de honorarios del letrado impugnante.

Se acuerda la pérdida del depósito y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000044/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.