Sentencia SOCIAL Nº 78/2018, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 34/2018 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1SORIA

SENTENCIA: 00078/2018

C/ AGUIRRE 3-5 Tfno:975221535-975234763 Fax:975-227908

Equipo/usuario: MGM

NIG:42173 44 4 2018 0000034

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000034 /2018

DEMANDANTE/S D/ña: Celia

ABOGADO/A:PAULA GARCIA PEREZ

DEMANDADO/S:FOGASA FOGASA, DIRECCION000 SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SHEILA GOMEZ RUIZ , ,

Ponente: María del Mar Lorenzo Calvo

SENTENCIA Nº 78/2018

En Soria, a 9 de abril de 2018.

VISTOS por mí, Juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO seguidos con el número 34/2018 a instancia de DÑA. Celia , con NIF NUM000 , bajo la asistencia letrada de Dña. PAULA GARCÍA PEREZ, letrada nº 582 del ICA de Soria contra la Empresa DIRECCION000 , S.L., con CIF NUM001 , que se encuentra asistida por la Letrada Dña. SHEILA GÓMEZ RUIZ y habiendo intervenido FOGASA, representado y asistido de la Letrada Dña. MARTA GARCÍA HUERTA y el MINISTERIO FISCAL, dicta la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 06/02/18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda presentada por la actora DÑA. Celia , en la que tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminaba solicitando Sentencia en los términos que constan en autos.

SEGUNDO.-Por Decreto de 09/02/18 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada y se citó a las partes a actos de conciliación y de juicio, con las advertencias y apercibimientos previstos en la ley.

TERCERO.-El 04/04/16 se celebró acto de conciliación ante la Letrada de la Administración de Justicia al que comparecieron las partes y en el que no se logró avenencia. Acto seguido, se celebró juicio al que comparecieron las partes. La actora se ratificó en su demanda. La demandada contestó en los términos que constan en autos al igual que FOGASA y el Ministerio Fiscal. La actora formuló alegaciones en los términos que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se admitió y practicó la pertinente y útil, formulando a continuación las partes sus conclusiones. FOGASA y el Ministerio Fiscal informaron en el sentido que consta en autos, quedando los autos vistos para Sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del proceso se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-DÑA. Celia , cuyas demás circunstancias constan en autos, ha venido prestando sus servicios en la Empresa demandada, con categoría de Personal A con un salario mensual medio de 1.091,10, lo que hace un salario diario de 36,37 euros que se abonaba por medio de transferencia bancaria y mediante cheques. Con respecto a la antigüedad, se tiene que considerar como tal desde el 4 de diciembre de 2.016 a jornada completa (a. 1, 2 y 3)

A partir del día 25 de diciembre de 2.017, se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años, realizando 35 horas semanales, lo que supone el 87,50% de la jornada semanal (a. 6 y 7).

Asimismo, el día 29 de diciembre de 2.017 se le dio de baja por incapacidad temporal, situación que se mantuvo hasta la fecha de extinción del contrato de trabajo (a. 9).

SEGUNDO.-El día 4 de enero de 2018, DÑA. Celia recibe burofax electrónico de la empresa, en la que se le comunica lo siguiente:

'La Dirección de esta Empresa ha tomada la decisión de extinguir la relación laboral que manteníamos con usted, mediante despido disciplinario en virtud conforme a lo establecido en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Las razones que motivan el despido se fundamentan en el art. 54.e disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal y pactado.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido con efectos a partir del día 4 de enero de 2018.

No obstante lo anterior, y ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 1.282,35 euros, correspondiente a la indemnización legal de 33 días por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, prevista en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y con las precisiones de la Disposición Transitoria Undécima del Real Decreto Legislativo 212015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente siendo el importe diario del salario que sirve de base para el cálculo el de 35,87 euros.

En la citada fecha tendrá también a su disposición en las oficinas de la empresa situadas en DIRECCION001 (Álava), en el Polígono DIRECCION002 NUM002 , un cheque por la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, que será entregado previo depósito por su parte de las llaves del Salón de Juego donde ha desempeñado su trabajo, quedando así definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa.

Con el percibo de dicha cantidad, en los plazos señalados, el empleado se declara completamente liquidado y finiquitado, manifestando expresamente que no se le adeuda cantidad alguna por salarios, gratificaciones reglamentarias o voluntarias, participación en beneficios, dietas, indemnizaciones o cualquier otro concepto derivado directa o indirectamente del contrato de trabajo que le ha unido con la citada Empresa, no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto.

En prueba de conformidad con todo lo anterior se firma el presente acuerdo por las partes intervinientes, en el lugar y la fecha indicados en su encabezamiento.' (a. 8)

TERCERO.-DÑA. Celia no ostentaba la representación legal o sindical de los trabajadores y no la ha ostentado en el año anterior a la presentación de la presente demanda.

CUARTO.-Solicitada la celebración del preceptivo acto de conciliación por reclamación por despido en el SMAC, se celebró el mismo en fecha 23 de enero de 2018, resultando intentado sin efecto (a. 4).

Fundamentos

PRIMERO.-Según la demanda de DÑA. Celia , la carta de despido contiene una serie de hechos que hay que analizar por separado:

En primer lugar, la actora alega que la empresa no específica en ningún momento los motivos o actuaciones que justifiquen los motivos del despido, es decir, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, por lo que considera se le crea una clara indefensión, provocando dicha falta de especificación un DESPIDO EN FRAUDE DE LEY.

En segundo lugar, la empresa reconoce la improcedencia del despido en el cuerpo de la carta, por lo que la actora entiende que se trata claramente del DEROGADO 'DESPIDO EXPRÉS'.

En tercer lugar, la actora se encuentra en situación de baja por incapacidad temporal, considerando que, por este motivo, el DESPIDO ES CONTRARIO A DERECHO.

En cuarto lugar, el día 27 de diciembre de 2.017 la demandante instó un acto de conciliación extrajudicial para que la empresa le reconociera la categoría profesional que realmente desempeñaba, y la correspondiente reclamación de cantidades, por lo que estima se trata de un DESPIDO COMO REPRESALIA a ejercer sus derechos constitucionales.

Por último, la demandante se encontraba en el momento de del despido en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años, tal y como establece el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que solicita se considere el mismo NULO A TODOS LOS EFECTOS, tal y como establece el artículo 55.5 del ET .

Por todos esos motivos, la actora entiende que el despido es NULO A TODOS LOS EFECTOS.

Asimismo, añade que, a consecuencia de no realizar correctamente el despido por parte de la empresa, se le ha dejado en una situación de desamparo e indefensión, puesto que la Prestación por Desempleo queda sujeta a la resolución judicial, tanto por considerarse como provisional ante una posible reincorporación, como también por la posibilidad de que el SEPE considere este despido como un fraude, denegando la posible prestación por desempleo, más si cabe, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos que establece el EF para considerar un despido como nulo. Esta incertidumbre sobre la parte más débil de la relación laboral, entiende es merecedora de una indemnización por los daños sufridos por parte de la empresa por lo que interesa se dicte Sentencia estimatoria de la demanda, condenando a la Empresa demandada por despido nulo y, en consecuencia, que se avenga a readmitirle en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación, y a una Indemnización por los daños morales sufridos por la demandante por la vulneración de derechos fundamentales determinada en la cuantía de 30.000 euros, más el diez por ciento en concepto de interés por mora de los salarios de tramitación y la condena en la cantidad de 600,00€ en concepto de las costas.

La demandada DIRECCION000 , S.L. se opone a la demanda afirmando que se trata de un plan preconcebido por la trabajadora porque no quería prestar sus servicios los fines de semana. Sostiene que la empresa había aceptado la reducción de jornada pero no el horario propuesto y que el día 25 de diciembre DÑA. Celia comenzó a disfrutar de la referida reducción restando, sin embargo, 7 horas por cumplir por lo que debería haberlas realizado el 31 de diciembre, siendo que el 29 de diciembre, la trabajadora presentó baja médica. Añade la entidad demandada que, ante esta orquestación y su bajo rendimiento, optó por el despido y, siendo conscientes de no poder acreditar las causas del bajo rendimiento, admitieron la improcedencia del mismo. Niega la existencia de daños morales por no haber quedado acreditados y considera que la trabajadora ha forzado su despido.

Por su parte, FOGASA mantiene la procedencia del despido efectuado, considerando que la reducción de jornada no impide la procedencia si la causa del despido está justificada.

El Ministerio Fiscal considera que la entidad demandada ha probado que su actuación con DÑA. Celia ha sido adecuada así como que de lo actuado no se desprende que el despido haya vulnerado sus derechos por lo que entiende no cabe declarar la nulidad del mismo.

SEGUNDO.-Partiendo de lo expuesto, y en aras a la claridad expositiva, debemos comenzar diciendo que la versión judicial de los hechos, reflejada en los hechos probados de la presente resolución, ha sido obtenida de la valoración conjunta e inmediata de la prueba practicada en el acto del juicio, con arreglo a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social en relación con los artículos 316 , 319 , 323.3 , 326 , 334 , 344 , 348 , 351 , 353 y siguientes , y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En cuanto a la documental, los hechos declarados probados se han obtenido de los acontecimientos y folios indicados en cada hecho probado según constan en el expediente digital del Visor de Expedientes Judiciales.

Sentado lo anterior, pasemos a analizar las cuestiones planteadas por la actora en el escrito rector del procedimiento:

Invoca DÑA. Celia que la carta de despido contiene una serie de hechos que hay que analizar por separado:

En primer lugar, señala que la empresa no específica en ningún momento los motivos o actuaciones de la actora que justifiquen el despido, es decir, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, por lo que crea una clara indefensión a esa parte y considera que esta falta de especificación de los motivos demuestra que nos encontramos ante un DESPIDO EN FRAUDE DE LEY.

Al respecto, recordemos la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, de 12 Nov. 1990 donde se recoge:

'Es cierto que una doctrina de la Sala había admitido la nulidad radical del despido, no sólo en los ya aludidos supuestos de despidos discriminatorios, y en aquellos otros en que se violen derechos fundamentales garantizados por la Norma Suprema, sino también en el supuesto de despido fraudulento, producido por el ejercicio arbitrario de aparentes facultades empresariales tendentes a conseguir finalidades opuestas a las perseguidas por el ordenamiento jurídico, haciendo víctima al trabajador de un despido por hechos ficticios, irreales, desorbitados o completamente desconectados de la relación laboral. Pero la doctrina más reciente viene siendo muy restrictiva en la admisión del despido radicalmente nulo por fraude de ley figura no contemplada en el Estatuto de los Trabajadores, como no lo está tampoco en la nueva Ley de Procedimiento Laboral, que ha recogido, por el contrario, el discriminatorio y el que viole derechos fundamentales o libertades públicas, al declarar que el llamado despido fraudulento es una figura excepcional y extrema para cuya existencia deben concurrir unas dosis elevadas de arbitrariedad en la actuación empresarial no es suficiente que esa actuación sea ilícita o contraria a la ley, pues todo despido nulo o improcedente se lleva a cabo en definitiva en contradicción con lo que la ley dispone, sino que esa ilegalidad ha de ser especialmente intensa, de resultar vulnerados lo más elementales principios de ordenamiento jurídico laboral. Pueden invocarse en este sentido las sentencias del 11 de abril, el 16 de mayo y dos del 5 de junio, todas ellas del corriente año. Pues bien, es cierto que hay que en el presente caso una cierta vaguedad en los hechos que se imputan en la carta de despido, al no precisarse fechas ni conductas concretas, y hay sobre todo una práctica ausencia de actividad probatoria, al no haberse propuesto otra prueba que la de confesión judicial. Pero la falta de acreditación de los hechos imputados, que cierra naturalmente el camino a la estimación del despido como procedente, no puede conducir sin más a su estimación como radicalmente nulo, a la luz de la doctrina antes expuesta'.

Por tanto, si bien es cierto que, en el caso que nos ocupa, la empresa alude en la mencionada carta y en el acto del juicio a una disminución del rendimiento de la trabajadora, también lo es que en ambos casos manifiesta que, ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, reconoce expresamente la improcedencia del despido, no interesando que el mismo se declare procedente en base al descenso de rendimiento, motivo por el que, en modo alguno, puede ser considerado fraudulento. A lo anterior cabe añadir que desde la STS de 19 de enero de 1994 , una reiterada jurisprudencia del TS concluye que desde la LPL de 1990, ha desaparecido de nuestro derecho positivo la figura del despido nulo por fraude de ley, por inexistencia de causa o por causa ficticia, (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, 366/2016 de 3 May. 2016, Rec. 3348/2014 ).

Motivo por el que procede desestimar la pretensión de la actora en relación a que el despido sea declarado nulo por esta causa.

En segundo lugar, afirma la actora que la empresa reconoce la improcedencia del despido en el cuerpo de la carta, lo que considera constituye el DEROGADO 'DESPIDO EXPRÉS'.

Al respecto, debemos recordar que el artículo 56.2 ET , que regulaba el denominado 'despido exprés', establecía que el empresario que despidiera a un trabajador reconociendo la improcedencia del despido y depositando en el Juzgado, a disposición del despedido, el importe de la indemnización prevista en el artículo 56.1,a) ET (45 días de salario por año de servicio) podía evitar el abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1,b) ET . Sentado lo anterior, cabe afirmar que en ningún caso nos encontramos con este supuesto ya que la entidad demandada en la carta de despido no comunicó el depósito en el juzgado a disposición de la despedida del importe de dicha indemnización sino que lo que se hizo constar expresamente fue:

'No obstante lo anterior, y ante las dificultades probatorias que presentan los hechos, la empresa reconoce expresamente la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de 1.282,35 euros, correspondiente a la indemnización legal de 33 días por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, prevista en el Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores y con las precisiones de la Disposición Transitoria Undécima del Real Decreto Legislativo 212015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que se refiere a las indemnizaciones por despido improcedente siendo el importe diario del salario que sirve de base para el cálculo el de 35,87 euros.

En la citada fecha tendrá también a su disposición en las oficinas de la empresa situadas en DIRECCION001 (Álava), en el DIRECCION002 NUM002 , un cheque por la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, que será entregado previo depósito por su parte de las llaves del Salón de Juego donde ha desempeñado su trabajo, quedando así definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa'.

Motivo por el que procede desestimar la pretensión de la actora en relación a que el despido sea declarado nulo por esta causa.

En tercer lugar, la actora invoca que, en el momento del despido, se encontraba en situación de baja por incapacidad temporal, lo que a todas luces hace que el DESPIDO CONTRARIO A DERECHO.

En este sentido, debemos recordar lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, 366/2016 de 3 Mayo de 2016, Rec. 3348/2014 donde se recoge que la mera decisión de despedir a la trabajadora en situación de IT, no comporta una actuación dirigida a atacar su salud o recuperación, no suponiendo lesión del derecho del artículo 15 CE , ni del derecho a la dignidad del artículo 10 CE añadiendo que:

'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL ) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinuándose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el 'derecho a la protección de la salud' reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los 'principios rectores del orden social y económico', a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE . 'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación de la pretensión de la actora en relación a que el despido sea declarado nulo por esta causa.

En cuarto lugar, manifiesta la actora que el día 27 de diciembre de 2.017 instó un acto de conciliación extrajudicial para que la empresa le reconociera la categoría profesional que realmente desempeñaba, y la correspondiente reclamación de cantidades, por lo que considera que claramente se trata de un DESPIDO COMO REPRESALIA a ejercer sus derechos constitucionales.

Al respecto, no podemos por menos que poner de relieve que en el acta de conciliación aportada (a. 4) se recoge expresamente que: ' no comparece representante alguno de la empresa, DIRECCION000 , S.L., sin que conste estar citada en forma, por no obrar en el expediente, en el día de la fecha, la tarjeta de 'Aviso de Recibo' de la carta certificada remitida para su citación, habiendo verificado mediante consulta en la página web de correos, a través del localizador de envíos, que dicha carta está en proceso de entrega', motivo por el que, en modo alguno, cabe entender que el despido sea una represalia ni puede ser declarado nulo por esta causa.

Por último, la demandante se encontraba en el momento de del despido en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años, tal y como establece el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores , motivo por el que estima que el despido se tiene que considerar NULO A TODOS LOS EFECTOS, tal y como establece el artículo 55.5 del ET .

Al respecto, recordemos que el artículo 55 del ET establece que:

5.- Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

Asimismo, recordemos lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, 560/2012 de 19 Jul. 2012, Rec. 489/2012 donde se recoge:

'respecto al segundo de los argumentos esgrimidos por la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 37.5 ET , 'quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla'. Asimismo, el art. 48.1.h) LEBEP reconoce a los funcionarios públicos un permiso 'Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda'.

El paralelismo entre uno y otro precepto es más que evidente, buscando por ende la protección ambos preceptos de aquéllas especiales situaciones en los que el trabajador, bien por quedar regulado por la norma estatutaria, bien por quedar adscrito al ámbito de aplicación de los funcionarios públicos, necesite de parte de su tiempo de desempeño profesional para el cuidado de menores de edad o familiares sin actividad retribuida. (....) Y a este respecto, sentado así que las disposiciones estatutarias, en cuanto a la válida extinción de un contrato temporal por parte de las administraciones públicas, vinculan de pleno a las empleadoras, el tenor literal del art. 55.b) ET es claro: 'Será también nulo el despido: '(...) de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 ET , o estén disfrutando de ellos (...)' salvo que en estos casos se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo, o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

La interpretación literal del precepto no puede ofrecer duda alguna, pues el art. 55.5 ET dispensa una protección automática, directa y especial a los trabajadores que se encuentren en cualquiera de las situaciones descritas en aquél, sin que se requiera ni sea preciso acreditar la existencia de discriminación alguna o la existencia de indicios de tal naturaleza. Solo quiebra tal especial protección caso que resulte acreditada la procedencia del despido operado, ajeno a las circunstancias expresadas por el precepto legal, lo que no ocurre en el presente supuesto, por lo que, siendo conocida por la Administración demandada el disfrute del permiso por el aquí actor, no cabe sino refrendar las conclusiones alcanzadas por el Juez de Instancia, en el sentido de declarar la nulidad del despido operado, como expresó aquel, desestimándose por ende el motivo de recurso examinado.'

Por tanto, y siendo la anterior jurisprudencia de aplicación al supuesto que nos ocupa, por haber quedado acreditado que DÑA. Celia se encontraba en el momento del despido en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años y, por tanto, en una situación que para el legislador es merecedora de una especial protección, no cabe calificar el despido de improcedente, sino de nulo, procediendo la estimación de la pretensión de la actora en relación a que el despido sea declarado nulo por esta causa.

TERCERO.-En cuanto a las indemnizaciones solicitadas por daño moral, debemos poner de relieve que, como se ha indicado, el despido es nulo por las anteriores consideraciones y no por violación de derechos fundamentales y, por tanto, al no existir tal vulneración de derechos, no ha lugar a fijar indemnización supletoria alguna.

Pero es que, a mayor abundamiento e incluso en los supuestos en que la sentencia declare la vulneración de un derecho fundamental supuesto en que la jurisprudencia parte de una presunción iuris tantum de existencia de daño, se trata de una presunción que no se aplica o puede quedar destruida si la demanda no identifica los daños sufridos o no concreta las bases imprescindibles para fijar la indemnización, o si del resultado probatorio se desprende la ausencia de daños morales derivados de la vulneración del derecho fundamental. Por tanto, el daño moral debe ser alegado por el demandante, precisado su alcance y, en su caso, acreditado en el proceso. Así se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo que, rectificando el criterio anterior sobre el denominado carácter automático de la indemnización ( STS 9.6.1993, recurso 5539/1993 ), estableció que 'no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización (...) para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión, y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase'.

Es importante precisar que esta doctrina no se vio afectada por la STC 247/2006, que anuló la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2003, pues la decisión del Tribunal Constitucional deja a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y asimismo de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria'. En este sentido, cabe recordar que el art. 179.3 LRJS establece que 'La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador'.

En el caso de autos, la demanda de DÑA. Celia solicita una indemnización de 30.000 euros por daños morales afirmando que: 'las consecuencias de no realizar correctamente el despido por parte de la empresa) ha dejado a la actora en una situación de desamparo e indefensión, puesto que la Prestación por Desempleo queda sujeta a la resolución judicial, tanto en considerarse como provisional por una posible reincorporación, como también por la posibilidad de que el SEPE considere este despido como un fraude, denegando la posible prestación por desempleo. Más si cabe, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos que establece el EF para considerar un despido como nulo. Esta incertidumbre sobre la parte más débil de la relación laboral, entendemos que es merecedora de una indemnización por los daños sufridos por parte de la empresa'.

Así las cosas, como se ha dicho anteriormente, el despido es nulo por haberse producido cuando la actora se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos menores de 12 años y no por violación de derechos fundamentales, motivo que justifica per seque no haya lugar a fijar indemnización supletoria alguna pero es que, además, la solicitud indemnizatoria carece de todo sustento ya que no se identifican hechos ni indicios concretos de los que pueda concluirse la existencia del afirmado daño moral, ni se expresan los criterios valorativos que fundamentan el alcance cuantitativo de la pretensión, ni se ha practicado prueba alguna tendente a acreditar el mismo, ni la prueba practicada revela ningún indicio de que se haya producido un daño moral concreto y efectivo a DÑA. Celia , motivo por el que procede la desestimación de dicha pretensión.

CUARTO.-No concurren los presupuestos legales previstos en los arts. 66.3 y 97.3 LRJS para realizar imposición de costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DÑA. Celia contra DIRECCION000 , S.L. y DECLARO NULO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores el despido de DÑA. Celia acordado por la empresa el 04/01/18, CONDENANDO a DIRECCION000 , S.L. a que proceda a la inmediata readmisión de DÑA. Celia en las mismas condiciones precedentes al despido, con abono de los salarios dejados de percibir incluida la prorrata de pagas extraordinarias y todos los demás conceptos, con desestimación de las demás pretensiones ejercitadas. Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 1 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS),en la cuenta de este órga nojudicial abierta en el Banco SANTANDER S.A. 0149, con el número 4165-0000-65-0034-18. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá realizarse en cuenta: ES5500493569920005001274 incluyendo en el concepto el número de cuenta indicado en primer lugar. 'código 65 Social- Suplicación' y la fecha de la resolución recurrida DD/MM/AAAA.

Así lo pronuncio, mando y firmo.