Sentencia SOCIAL Nº 78/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2836/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00078/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002590
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002836 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Candelaria
ABOGADO/A: ALEJANDRA ISABEL GARCIA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 78/2018
En OVIEDO, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002836/2017, formalizado por la LETRADA DªALEJANDRA ISABEL
GARCIA FERNANDEZ en nombre y representación de Candelaria , contra la sentencia número 497/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000454/2017,
seguidos a instancia de Dª Candelaria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Candelaria presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 497/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º .- A Dª Candelaria , nacida el NUM000 /1967, con DNI nº NUM001 y N.A.S.S. NUM002 , con última profesión habitual de cocinera en régimen del RETA HOSTELERÍA le fue denegada por Resolución de 23/02/2017 , prestación por incapacidad permanente - resolución unida a las actuaciones al folio 16 y a cuyo contenido se está por remisión-.

1ºbis .- Obra unida a las actuaciones Resolución del Ayuntamiento de Avilés de fecha 7 de junio de 2017, de la que se desprende que Dª Candelaria ha sido contratada en modalidad de contrato en prácticas por el periodo de un año en perfiles: económicas.

1ºter .- Obra unida a las actuaciones vida laboral de la demandante aportada por el INSS, cuyo contenido íntegro se da aquí por reproducido.

2º .- No conforme con la referida resolución, Dª Candelaria , interpuso Reclamación Previa , siendo desestimada por resolución del INSS de fecha 28 de abril de 2017, unida a las actuaciones - folios 14 y 15- y a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

3º .- La reseñada resolución acogía el dictamen propuesta del EVI de 21/02/2017 , unido a las actuaciones y a cuyo contenido se está por remisión, dictamen en el que se recogía ' CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: lumbociatica secundaria a hernia discal intervenida L4-L5. Cervicalgia secundaria a HD C5-C6 con radiculopatía crónica C6 (EMG). Colagenopatía indiferenciada con múltiples manifestaciones autoinmunes angiodema urticaria crónica, SD fibromiálgico, anemia ferropénica posiblemente secundaria a pérdidas ginegológicas'.

4º .- Consta en las actuaciones Informe de Síntesis de fecha 13 de febrero de 2017, a cuyo contenido íntegro se está por remisión, en el que se recoge ' EXPLORACIÓN: acude acompañada entra sola. Ortesis de muñeca izquierda. -Psicológica: consciente y orientada. Aspecto correcto. Fascie subdepresiva con mirada al interlocutor. Ansiedad en el contexto físico. Lenguaje coherente. No ideas de muerte. -Vitiligo. Eritema facial malar. No lesiones urticariformes ni descamativas. PC normales. No adiadocinesia. P dedo-nariz. Bariny: sin alteraciones. Se viste y desviste sola, sin alteraciones. -CV cervical: dolor en apof espinosas C6-C7. Refiere molestias en trapecio izq. sin tiguer points. BAA: funcional con molestias a la lateración derecha. MMSS: no atrofia muscular. BM disminución proximal en MSizq por omalgia. Sensibilidad y ROT simétrico. -MMSS: no sinovitis. Hombros: dolor subacromial y en troquiteres de predominio izq. BAA: abducción 90 bilateral.

Antepulsión 130. H der /115 izq. RE completa. RI lumbar bilateral. Jove molestias en der y dolor en el izq.

Imprigment ++ en el izquierdo. En decúbito supino baa a la abducción y antepulsión mayor de 90º. Codos: refiere molestias en cabeza radial izq. BAA: completo incluida la pronosupinación. Muñecas manos: dolor en sinostosis y en tabaquera anatómica izquierda. Baa completo. Pinza termino terminal y puño completo.

Finkelstein - p rizartrosis negativa. - Tórax: ac rítmico ap mvc. - C.V dorsolumbar: refiere dolor en apof espinosas D10-D6, L2 y L5-S1 con dudosa contractura paravertebral dorsal. P radicular dolor a 50º bilateral con Bragard negativo. BAA: funcional con DDS de 30 cm. Refiere dolor a la flexión y rotación. MMII: no atrofia muscular. BM 5/5 sensibilidad y rot simétrico. R plantar flexor dolor en punto piramidal bilateral. -MMII: no sinovitis. Dolor en troncánteres de ambas caderas. No dolor inguinal BAA funcional con dolor en los últimos grados de RI de ambas caderas referido a región lumbar. Rodillas: rótulas libres. Dolor en patas de ganso.

Baa mínimo flexo/130 bilateral. Tobillos dolor sinostosis con baa funcional. No talalgia no fascitis. Marcha no neuropática ni claudicante. Se pone de puntilla y talón sin alteraciones', concluyendo que está limitada para actividades intensas en general como actividades con requerimiento intelectual mantenido e importante.

5º .- Constan en las actuaciones diversos informes médicos de la actora, destacando el informe del perito D. Sergio de fecha 5 de septiembre de 2017, ratificado en el acto del juicio por su autor.

6º .- Dª Candelaria presenta el siguiente cuadro clínico residual: lumbociatica secundaria a hernia discal intervenida L4-L5. Cervicalgia secundaria a HD C5-C6 con radiculopatía crónica C6 (EMG). Colagenopatía indiferenciada con múltiples manifestaciones autoinmunes angiodema urticaria crónica, SD fibromiálgico, anemia ferropénica posiblemente secundaria a pérdidas ginegológicas.

7º .- La Base Reguladora de la prestación que se solicita es de 717,45 euros mensuales, estando condicionada la fecha de efectos al cese de actividad de la demandante - dato que se desprende de su vida laboral-.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Dª Candelaria frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS- y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TGSS- por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Candelaria formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la actora de ser declarada en Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de cocinera afiliada al RETA, articula su representación letrada un primer motivo de suplicación por el cauce procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que solicita la modificación del ordinal sexto de los hechos probados con apoyo en los documentos nº 6 a 43 de la demanda (f. 25 a 75).

Esta pretensión revisora de la demandante que se apoya en los informes médicos obrantes en autos, no puede ser acogida, puesto que se realiza por el recurrente una invocación genérica de los documentos que sustentan su pretensión, cuando es requisito necesario para que por la Sala pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, el citarse por el recurrente pormenorizadamente los documentos de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, teniendo declarado sobre tal requisito el Tribunal Supremo 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ).

Conforme a lo expuesto, en el presente caso no le resulta posible a la Sala acceder a la modificación pretendida por el recurrente, toda vez que la invocación de los documentos que sirven de apoyo a su pretensión, se realiza por la parte de una forma totalmente genérica, con una mera cita de los folios de las actuaciones que los comprenden, siendo como es obligación de la parte el tener que señalar el punto específico del contenido de cada documento de los invocados que ponga de relieve el error alegado y razonar así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone. La parte recurrente en realidad ni viene a identificar en debida forma los documentos, ni tampoco precisa en qué medida cada uno de ellos contribuye al texto alternativo, ni señala de forma concreta las razones por las que éste debe sustituir al relato judicial. Además la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o las pericias invocados en su apoyo evidencien, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que evidentemente no cabe estimar como concurrente en el supuesto enjuiciado con la mera invocación genérica que se realiza a unos informes médicos. En todo caso ni aún la existencia de informes favorables a la propuesta del recurrente constituiría por sí elemento suficiente para demostrar la equivocación de la Juzgadora a quo, que es la que tiene legalmente atribuidas amplias facultades para la valoración de los elementos de convicción aportados en el proceso, por lo que su versión alcanzada, tras haberse realizado por la misma una valoración de toda la prueba en uso de la facultad que sólo a ella atribuye el artículo 97.2 de la LRJS , debe asumirse en tanto en cuanto no resulta evidenciado error alguno, lo que determina, en definitiva, que el relato fáctico de la sentencia de instancia haya de permanecer invariable.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c )LJS se denuncia la infracción de los arts. 193 a 195 y 196.3 de LGSS en relación con el art. 12 de la OM de 15-4-69 alegando en síntesis que debido a las secuelas que presenta como dolor generalizado, movilidad limitada y rigidez en columna cérvico dorsal, fatiga muscular, sensación de desorientación y olvidos, a tratamiento con medicamento que produce reacciones adversas como alteraciones en el tracto digestivo y urinario, cefaleas dolor de espalda, taquicardia ....no solo no puede realizar trabajos que exijan esfuerzo físico sino también otros de naturaleza mas liviana y añade que la enfermedad que padece le obliga a acudir a urgencias con mucha frecuencia así como a consultas medicas lo que le impide una asistencia diaria regular al trabajo y por ello un nivele bajo de rendimiento no solo en el sector de hostelería en el que la trabajadora estaba de alta trabajando por cuenta ajena al momento de la baja y que la juez confunde en el cuarto fundamento de derecho al entender que desarrolla la actividad en régimen de autónomos, sino en cualquier otro trabajo por liviano que sea y por ello concluye que la actora se encuentra en situación de incapacidad absoluta.



TERCERO.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7 - 89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

En el caso que nos ocupa la trabajadora presenta lumbociatica secundaria a hernia discal intervenida L4-L5, cervicalgia secundaria a HD C5-C6 con radiculopatía crónica C- 6 y de otro lado colagenopatia indiferenciada con múltiples manifestaciones auto inmunes, angiodema urticaria cronica, síndrome fibromialgico y anemia ferropénica, cuadro clínico que no impide a la actora desarrollar tareas sedentarias de modo que al no suponer la anulación laboral de la demandante no es subsumible en el grado de incapacidad absoluta de ahí que proceda la desestimación del recurso.

Ello no obstante si bien en el recurso se reclama únicamente dicho grado de incapacidad, es lo cierto que en la demanda se interesaba de modo subsidiario la incapacidad permanente total habiéndose pronunciado la entidad gestora al resolver la reclamación previa sobre ambos grados y no haciendo alegación alguna al respecto en el tramite de impugnación del recurso por lo que no estando excluida expresamente del debate cabe pronunciarse sobre esta petición.

Pues bien, tal como queda dicho la actora presenta lumbociatica, cervicalgia, colagenopatia indiferenciada con múltiples manifestaciones auto inmunes, angiodema urticaria crónica, síndrome fibromialgico y anemia ferropénica y en las conclusiones del informe medico de síntesis que ha servido a la juez para formar su convicción consta (f.113) que en la zona lumbar se aprecian cambios postquirurgicos y restos herniarios, valorandose una posible artrodesis y en la cervical se observa una radiculopatia crónica en C6; en los miembros superiores tiene limitada la movilidad en ambos hombros que fueron intervenidos y en los inferiores presenta dolor en trocanteres de ambas caderas y de otro lado esta diagnosticada de trastorno depresivo moderado con patología modulada por factores físicos y actualmente en seguimiento mensual en salud mental (f. 112) y de fibromialgia.

A la vista de estos datos nos lleva a concluir que el estado patológico residual de la actora no reúne las condiciones físicas ni mentales para atender los requerimientos de su actividad laboral de cocinera siendo prueba de ello es el hecho de haber agotado 545 días de incapacidad temporal (f. 103), y que en su caso sólo podría continuarla en condiciones de particular penosidad y sufrimiento, que no cabe imponerle. No cabe olvidar en este orden de cosas que es una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990 , 18 y 29 de enero de 1991 , entre otras) la que nos indica que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente', siendo claro que un cuadro clínico como el de referencia, produce en quien lo padece una imposibilidad de dedicación a dicha actividad laboral que requiere moderados esfuerzos y manipulación de las extremidades superiores, teniendo afectadas la columna cervical y lumbar, las caderas y los hombros y la consecuencia no puede ser otra que el éxito del recurso y la revocación de la resolución impugnada, reconociendo a la demandante la situación postulada subdsidiariamente de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se acoge en parte el recurso de suplicación interpuesto por Candelaria frente a la sentencia dictada el 25 de setiembre pasado por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, en los presentes autos seguidos sobre incapacidad permanente a instancias de la actora y siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se revoca en el sentido de declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 717,45 euros mensuales y con fecha de efectos del 21 de febrero de 2017, condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS al abono de la pensión en la forma indicada. Se desestima la pretensión de declaración de incapacidad absoluta de la que se absuelve a las entidades gestoras demandadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.