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04/04/2019
Sentencia SOCIAL Nº 78/2019, Juzgado de lo Social - Melilla, Sección 1, Rec 281/2018 de 28 de Febrero de 2019
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Orden: Social
Fecha: 28 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Melilla
Ponente: PRIETO, ALVARO SALVADOR
Nº de sentencia: 78/2019
Núm. Cendoj: 52001440012019100015
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:685
Núm. Roj: SJSO 685:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Equipo/usuario: MBC
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En la Ciudad de Melilla, a 28 de febrero de 2019.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 281/18, promovido a instancia de Dª. Nieves , contra la empresa 'EULEN, S.A.', sobre Despido, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
Así, por la representación del Letrado Sr. Requena Pou, contestó, oponiéndose, la empresa demandada, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda.
Concedida nuevamente la palabra a la parte actora, por la representación del Letrado Sr. Sánchez Cholbi, tras alegar los hechos que estimó pertinentes, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando la estimación íntegra de la demanda.
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
Fundamentos
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 55 ET : '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET : '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
Pues bien, partiendo de todo ello, y del prepuesto consabido de que el fraude no se presume, sino que debe ser probado, así como que debe existir una voluntad encaminada a su comisión (a modo de ejemplo pueden citarse las SSTS 29-03-1993 , 21-02-1994 , 30-11-1998 , 16-03-1999 , 29-9-1999 , 15-02-2000 , 15-11-2000 , 5-02-2001 y 26-09-2001 , y otras muchísimas más-), este juzgador estima acreditada la existencia de un fraude de Ley en la sucesiva contratación temporal del trabajador, por lo que su contrato deviene en indefinido y a jornada completa (ex arts 15.3 ET y 6.4 CC a sensu contrario, así como la doctrina que los interpreta - por ejemplo STS 16-04-1999 y STJ de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Granada, de fecha 27-05-1998 -).
A dichos efectos, debe decirse que se debe partir de lo establecido en el art. 12 ET , en sus apartados 2 y 3, a cuyo tenor: '2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación, excepto en el contrato para la formación. 3. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.'. Igualmente debe tenerse presente el art. 15.8 ET , que dispone: 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá celebrar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el Convenio Colectivo aplicable, haciendo constar igualmente de manera orientativa la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.
A tenor de lo expuesto lo que debe primar a los efectos de la calificación del contrato es 'la reiteración de la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodo limitado', de los servicios a desempeñar. De ello se infiere que la contratación temporal eventual solo sea válida cuando la necesidad de trabajo sea, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular de la empresa; por contra, cuando tal necesidad de la empresa sea de carácter intermitente o cíclico, o surja a intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, el contrato a formalizar deberá ser el de fijo o fijo de carácter discontinuo (que responde a necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan de forma cíclica o periódica y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual).
No obstante se debe añadir que para poder dilucidar si un trabajador es acreedor de la condición de fijo discontinuo, cuando no le es inicialmente reconocida, es preciso tomar en consideración un lapso temporal amplio (de varios años), para discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades (normalmente temporales) responden realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico o no (y, conducir así si dichas contrataciones sucesivas pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas, pues como es sabido la mera sucesión de contratos temporales no constituye por sí misma un fraude de ley). De ahí que la petición, por parte del trabajador, de su condición de fijo discontinuo no pueda exigírsele hasta que no se haya alcanzado dicha perspectiva temporal, y tampoco se le puede exigir que reaccione frente a la terminación de los primeros contratos cuando aún no es posible determinar si fueron o no abusivos.
Examinada la documental, siendo cierto que la trabajadora siempre prestó los mismos servicios (son contundentes, a este respecto, las testificales de Dª. Sofía y de Dª. Susana , personal sanitario del 061 que ninguna vinculación tienen con las partes), y vistos los contratos obrantes (aportados por las dos partes), este juzgador estima que estamos ante una evidente contratación fraudulenta.
Sobre la base del prepuesto consabido de que el fraude no se presume, sino que debe ser probado, así como que debe existir una voluntad encaminada a su comisión (a modo de ejemplo pueden citarse las SSTS 29-03-1993 , 21-02-1994 , 30-11-1998 , 16-03-1999 , 29-9-1999 , 15-02-2000 , 15-11-2000 , 5-02-2001 y 26-09-2001 , y otras muchísimas más-), este juzgador, reitera, estima acreditada la existencia de un fraude de Ley en la sucesiva contratación temporal del trabajador, por lo que su contrato deviene en indefinido y a jornada completa (ex arts 15.3 ET y 6.4 CC a sensu contrario, así como la doctrina que los interpreta - por ejemplo STS 16-04-1999 y STJ de Andalucía, Ceuta y Melilla con sede en Granada, de fecha 27-05-1998 -). Los contratos, su concatenación, su objeto (los que los tienen) indican que la trabajadora desempeñaba unas tareas estructurales de la empresa y cíclicas, pues siempre efectuaba las mismas funciones, sin que pueda argumentarse como coyuntural que, todos los años, sea precisa la contratación de una persona para cubrir las horas por vacaciones de otros teleoperadores. A más, incluso el último contrato es evidentemente fraudulento, pues disfrazado de interinidad, concatena con otro sin solución de continuidad (para cubrir una baja que se había producido justamente cuando se inició otro supuesto fraude anterior en la contratación).
Lo dicho conlleva que la decisión unilateral empresarial (indiscutida) de no llamar más a la trabajadora (es irrelevante que se le dijera expresamente -lo cual se considera probado por la testifical de Dª. Sofía - o no, pues es obvio que más no se la ha llamado -habiéndose contratado a otras personas en su lugar, como expuso la testigo Dª- Susana -) constituye un despido improcedente, por lo que la demanda debe estimarse a este respecto, con una antigüedad de la trabajadora de 1 de julio de 2013 (fecha en la que inició su prestación de servicios para 'EULEN, S.A.').
En definitiva, debe declararse la improcedencia del despido.
Y al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 4.173,59 euros [correspondientes al tiempo efectivamente trabajado para la demandada, con lo que transcurren 2 años y 3 meses trabajados a efectos de indemnización], entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 56,21 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir el actor.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Dª. Nieves contra la entidad 'EULEN, S.A.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.