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Última revisión
18/06/2020
Sentencia SOCIAL Nº 78/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 658/2019 de 11 de Marzo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 11 de Marzo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 78/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100046
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1601
Núm. Roj: SJSO 1601:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00078/2020
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: AML
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En la ciudad de Badajoz, a 11 de marzo de 2020
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho que se consideraron de aplicación, se terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que 'estimando la presente demanda, se declare el cese ilegal y por tanto el DESPIDO IMPROCEDENTE del actor, condenando a la demandada a que, a su opción, readmita al trabajador, procediendo al abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice en las cantidades legalmente establecidas por el tiempo de servicio prestado (a razón de 43,57 euros/día, teniendo en cuenta que el trabajador ostenta una antigüedad reconocida de fecha 14-08-2018).Condenando igualmente a la demandada a estar y pasar por tal declaración'.
Abierto el acto, la parte actora como cuestión previa puso de manifiesto que no se le había dado traslado del expediente administrativo ni del informe emitido por Recursos Humanos pese a lo cual había tenido conocimiento de dicha documentación y no pedía la suspensión. Además, rectificó su demanda en el sentido de subsanar el error en el que había incurrido en cuanto al salario día ya que debía ser de 50,83 euros (18.299,82 euros anuales dividido entre 12 y luego entre 30). Añadió además que a la luz de la prueba anticipada la amortización posteriormente alegada era extemporánea. La Junta de Extremadura se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Tomada nuevamente la palabra la parte actora realizó las consideraciones que estimó oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada instó el expediente administrativo y aportó 3 documentos. La parte demandada solicitó la documental aportada y la anticipada. Toda la prueba fue admitida impugnando la parte actora toda la documentación aportada de contrario.
A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden. Finalmente quedaron los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A estos efectos su antigüedad es de 14-08-2018, su categoría profesional de ATE. -Cuidador y su salario de
- 'El objeto del presente contrato consiste en la sustitución del trabajador que a continuación se señala y por la que causa que asimismo se especifica.
o Trabajador/a sustituido/a: Bárbara
o Causa de la sustitución: JUBILACIÓN A LOS 64 AÑOS
- El trabajador sustituto, desempleado inscrito en la Oficina de Empleo, cubrirá temporalmente el puesto durante el período de un año desde la fecha de inicio, pudiendo continuar cubriendo temporalmente el puesto de trabajo vacante, siempre que fuere necesario, hasta que éste sea objeto de provisión por trabajador fijo por los procedimientos reglamentarios o sea amortizado.
- Motivo de ingreso: CONT JUBILACIÓN ESPECIAL A LOS 64 AÑOS
- Causa de contratación: CONTR. POR JUBIL. ESPECIAL A LOS 64 AÑOS
- Fecha de efectos: 14-08-2018
- Fecha de finalización (en su caso): 13 DE AGOSTO DE 2019
Fundamentos
En cuanto a las manifestaciones de la parte actora sobre el hecho de que no se le hubiera dado traslado del expediente administrativo y del informe con carácter previo, hay que hacer constar que dicha documentación tiene sello de registro de entrada en el Juzgado el 09-03-2020, el mismo día del juicio; que con carácter previo se le hizo entrega de copia y que la propia parte no pidió la suspensión no considerando por ende que se le causara indefensión alguna.
El salario día para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 56.1 del ET no se determina dividiendo por 30 días el salario mensual, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007, 24 de enero de 2011, Rec. 2018/2010, 9 de mayo de 2011, Rec. 2374/2010 y 17 de diciembre de 2013, Rec. 521/2013).
La parte actora propuso tras la rectificación de la demanda la cantidad de 50,83 euros día a partir de un salario anual de 18.299,82 euros que dividía por 12 y luego por 30 días. Pues bien, a la vista de lo anterior ha de estarse a la cantidad anual mencionada de 18.299,82 euros a pesar de que no es totalmente coincidente con la nómina aportada (1.356,67 x 14). Sin embargo, lo que procede según lo expuesto es dividir por 365 y no por 30 el salario mensual lo que hace un salario día de
En cuanto al documento número 3 aportado por la demandada y que fue impugnado de contario lo que hace es cuantificar una indemnización total sin mayores especificaciones por lo que no puede ser seguido.
1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: ...
c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución...
3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada indica:
Artículo 4. Contrato de interinidad.
1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.
El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.
2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:
a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.
En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.
b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.
En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.
La parte demandada se opuso por entender que se trataba de un contrato de interinidad por sustitución debido a la jubilación de la titular a los 64 años; que el propio contrato contemplaba la duración de un año por ser ese tiempo el necesario para la jubilación; que producida la jubilación definitiva procedía el cese; que no podía continuar porque además no era necesario ya que se tenía mayor número de efectivos del que se precisaba en función de las ratios; que desde la jubilación definitiva el puesto ha permanecido vacante; que está en trámite la amortización del puesto; que con ese crédito se va a crear otro puesto en CEE Antonio Tomillo de Zafra; que en su día la plaza en cuestión será amortizada; que las RPT son el instrumento en virtud del cual se organizan los recursos humanos de las Administraciones Públicas; que no es posible que una vez extinguida la relación laboral se cuestione el fraude de ley ya que la relación ha de estar viva; que el contrato fue correcto; que no procede indemnización alguna según jurisprudencia del TJUE y que de forma subsidiaria procedería la indemnización que figuraba en documento que aportaba.
Pues bien, hay que recordar que el antiguo Real Decreto 1194/1985, de 1 de agosto permitía la adopción de cualquier modalidad de contratación vigente para cubrir la jubilación en estos casos.
Artículo 1. Reducción de la edad de jubilación.
Uno. la edad mínima de sesenta y cinco años, que se exige con carácter general en el sistema de la seguridad social para causar derecho a la pensión de jubilación, se rebaja a los sesenta y cuatro años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este real decreto...
Art. 3. Carácter de las contrataciones.
Uno. Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modificación prevista en el artículo 15.1, b) del estatuto de los trabajadores, con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo.
Dos. Tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador, a quien se sustituye. se registrarán en la oficina de empleo correspondiente, donde quedara depositado un ejemplar; otro, debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente en la entidad gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación.
Y con respecto a dicha normativa señalaba el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana:
'3.- Partiendo del relato fáctico, ha de señalarse que la causa real de la inicial contratación temporal del actor fue la sustitución de un trabajador que accedía a la jubilación anticipada a los 64 años. Respecto a este tipo de contratos realizados para la sustitución de un trabajador jubilado anticipadamente a los 64 años, la normativa prevé que los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen anticipadamente podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la contratación eventual ( art. 3.1 RD 1194/1985). Ciertamente, el RD 1194/1985 no contempla una modalidad específica para la contratación del nuevo trabajador a diferencia por ejemplo de lo que ocurre en los supuestos de jubilación parcial. Ello implica la utilización de la tipología de contratos laborales para proceder a la sustitución del trabajador jubilado anticipadamente. Tipología que ciertamente provoca desajustes y que ha dado lugar a una nutrida doctrina judicial que, en buena medida, excepciona el régimen jurídico de las figuras contractuales clásicas en materias como la duración o la identificación de las causas. En este punto, buena parte de los pronunciamientos contradictorios en la materia, fueron unificados por el Tribunal Supremo en sentencia de Sala General de 5-7-99, recud. 2709/98 (TOL209.181). En la misma se parte de que inicialmente el Real Decreto 1194/1985 pensaba en la utilización a estos efectos, de los contratos temporales de fomento de empleo entonces vigentes y de gran uso en el momento de aprobarse la normativa. Sin embargo, la derogación de los mismos ha conllevado el recurso a diversas modalidades contractuales en la que la causa ya no es la propia de la figura contractual clásica, sino que se justifican en la sustitución del trabajador jubilado. Por consiguiente, los tribunales han admitido a estos efectos la utilización de prácticamente cualquier tipo de contrato. Así, se ha aceptado la posibilidad de emplear el contrato de obra o servicio, ( STSJ de Murcia de 26-6-06, rec. 677/06) o, el contrato de interinidad por sustitución ( STSJ de Madrid de 4-4-05, rec. 108/05, TOL828.738) o el contrato de interinidad por vacante ( STS de 5-7-99, recud. 2709/98, STS de 28-3-07, recud. 761/06, STSJ de Madrid de 13-2-06, rec. 5373/05, y STSJ de Castilla y León, Burgos, de 6-3-06, Rec. 1236/05) ( STSJ Comunidad Valenciana de 09-05-2012).
El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha incidía:
'...la cuestión así planteada, ha sido ya resuelta por esta misma sala y sección en nuestra sentencia de 12-6-14 (rec. 399/2014), en estricta aplicación de la jurisprudencia vigente en la materia, y a ella habrá de estar por simples razones de seguridad jurídica y coherencia. Como decíamos entonces:
' La regulación legal de tales contratos viene establecida en el art. 3 del Real Decreto 1194/1985 , en cuyo apartado 1 se establece que 'Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente Oficina de Empleo'.
Se añade en el apartado 2 del mismo precepto que: 'Tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador a quien se sustituye. Se registrarán en la Oficina de Empleo correspondiente, donde quedará depositado un ejemplar; otro, debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación'.
Para un supuesto idéntico al presente, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 (rec. 2709/1988), tiene establecido: 'Llegados a este punto, resulta obvio que el problema queda centrado en dilucidar si, en ese contrato de interinidad, es lícito y válido que se tenga por extinguido el mismo por el hecho de haber transcurrido un año desde que se suscribió. Sin duda,
La anterior doctrina es reiterada por la posterior de fecha 27 de mayo de 2002 (rec. 778/2001), en la que se concluye que: 'A tenor de lo expuesto, habiéndose realizado el contrato de sustitución del trabajador jubilado anticipadamente a los 64 años de edad, con todos los requisitos pertinentes, fijando el plazo improrrogable de duración de un año, y no poniéndose en duda la legalidad de tal modalidad contractual, resulta conforme a derecho declarar su extinción en el momento en el que ha transcurrido el plazo de duración de un año que estaba pactado. Lo que determina la estimación del recurso para resolver en suplicación confirmando la sentencia de instancia, sin especial condena en costas'.
Como se desprende de lo anterior, la regulación del contrato suscrito entre las partes al amparo del Real Decreto 1194/1985, para la cobertura de la plaza de la trabajadora jubilada anticipadamente a los 64 años, no se rige exclusivamente por las normas específicas de la modalidad contractual temporal escogida de entre las varias posibles, en este caso el contrato de interinidad del art. 15.1 c) del ET y art. 4 y concordantes del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , sino también por las especiales normas contenidas en el Real Decreto 1194/1985, que posibilita su concertación por un plazo de un año, tiempo mínimo establecido en el art. 3.2 de la citada norma reglamentaria, transcurrido el cual el contrato se extingue válidamente ( STSJ Castilla La Mancha, 31-10-2017, rec. 1151/2017).
Sin embargo, el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio fue derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social con efectos de 1 de enero de 2013. Por lo tanto, es controvertido que con la regulación actual la realización de un contrato de sustitución con las características referidas tenga viabilidad. La jurisprudencia es discrepante, no obstante, en este puno y así la sentencia referida de Castilla La Mancha concluía con relación al Decreto derogado:
'pero cuyo contenido se ha incorporado a la redacción de la LGSS, tanto en el texto de 1994, como en el vigente, sin que se plantee a nuestro conocimiento, ninguna cuestión con implicaciones de derecho inter temporal',
Por el contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Málaga:
'La puesta en relación de la jubilación del trabajador del Ayuntamiento demandado, don Felicisimo, con dichos preceptos legales y convencionales, habría facultado al Ayuntamiento demandado a concertar un contrato de interinidad hasta la cobertura de la plaza dejada vacante por la jubilación de dicho trabajador. Pero no le facultaba para concertar un contrato de interinidad por tiempo de un año hasta que llegase la fecha en que el trabajador jubilado hubiese alcanzado la edad de 65 años.
Esta posibilidad existió durante la vigencia del Real Decreto 1194/1985...' ( STSJ Andalucía-Málaga, 10-05-2017, rec. 463/2017),
Y el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja:
'...tampoco cabría aceptar que el contrato a realizar en este caso de sustitución del jubilado a los 64 años fuera el del contrato de interinidad por sustitución -que exige que se destine a sustituir a un trabajador con reserva de puesto de trabajo ( art. 4.1 RD 2720/1998 ), lo que no se puede apreciar de un trabajador jubilado (que ha extinguido su relación laboral)- y tampoco el de interinidad por vacante -que solo puede destinarse a cubrir un puesto vacante durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva y no a sustituir a un trabajador que se ha jubilado a los 64 años...lo que pone de relieve la dificultad de elegir, tras la desaparición del contrato de fomento de empleo el contrato temporal que ha de regir la sustitución del jubilado a los 64 años' (( STSJ de La Rioja de 21-03-2019, rec. 39/2019).
Por otro lado, tampoco podemos acudir al contrato de relevo en el que la parcialidad de la jubilación se erige como elemento esencial.
Por lo tanto, y atendiendo a la regulación actual no parece que tenga encaje el contrato celebrado en la configuración de la interinidad por sustitución dado que no hay propiamente trabajador sustituido en la medida que se ha jubilado y tampoco hay reserva del puesto de trabajo ya que se ha extinguido la relación laboral careciendo por tanto de causalidad el plazo del año fijado.
La parte demandada defendió que ya no era necesaria la prestación del servicio por las ratios de alumnos por lo que se había iniciado el proceso para la amortización.
Pues bien, descartada entonces la cobertura por el procedimiento ordinario, parece que la Administración optó por la amortización. Aportó un informe donde se indicaba que ya no era necesario el puesto, que la plaza había permaneció vacante y que se había iniciado un proceso ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de modificación de la relación de RPT del personal laboral; que el puesto NUM000 Ate-Cuidador en el CEE Los Ángeles se iba a amortizar y con el crédito se iba a crear otro puesto de la misma categoría en el CEE Antonio Tomillo de Zafra. Y en la vista completó el mismo en el sentido de que en el curso escolar 2019/2020 el CEE contaba con 72 alumnos y en el actual 64 con una plantilla de 21 ATE cuidadores frente al CEE Antonio Tomillo de Zafra que en el curso escolar 201/2010 contaba con 70 alumnos y en el 2020/2012 con 64 alumnos con una plantilla de 14 ATE cuidadores. La parte actora puesto de manifiesto que se no trataba de una certificación.
Y, efectivamente, hemos de coincidir que lo aportado no es una certificación emitida en debida forma, sino un informe que no va acompañado de documento que acredite los datos contenidos en el mismo puesto que el documento número 2 es insuficiente a estos efectos al tratarse de una mera relación de puestos a amortizar incluidos en un Anexo de un documento cuyo cuerpo se desconoce. De ahí que no pueda considerarse que tenga la naturaleza de prueba documental, sino de meras manifestaciones que por sí solas nada acreditan al no ir acompañados de la documentación pertinente que dé soporte probatorio a las afirmaciones que en el mismo se contienen (ex STSJ Comunidad Valenciana, 13-05-2005, rec. 199/2005).
Pero, es más, aun entendiendo que estuviéramos ante una novación implícita del contrato por la que se hubiera convertido en contrato de interinidad por vacante y aun dando validez a la documentación sobre los inicios del proceso administrativo para la modificación de la RPT con el fin de amortizar la plaza, lo cierto es que, ni siquiera en este supuesto, podríamos entender que estamos ante una válida extinción de la relación laboral puesto que la doctrina de forma reiterada viene afirmando que:
'c). - La amortización de la plaza por nueva RPT -permitida por el art. 74 EBEP -, no puede suponer la automática extinción del contrato de interinidad, pues no está prevista como tal, sino que requiere seguir previamente los trámites de los arts. 51 y 52 ET, aplicables al personal laboral de las Administraciones Públicas ( arts. 7 y 11 EBEP), y en los que la nueva RPT ha de tener indudable valor probatorio para acreditar la concurrencia de la correspondiente causa extintiva...
4.- Por ello, tanto en los supuestos de nuda interinidad por vacante, como en los de su transformación en indefinido no fijo por el transcurso del plazo máximo ( arts. 70.1 EBEP y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 ): a).- La
Dicha doctrina es retirada por ejemplo en sentencia de 18 de abril de 2018 (rec. 524/2015) del Tribunal Supremo que afirma:
'Así, partiendo de lo decidido en otras sentencias anteriores, de 9 de marzo de 2015, rcud 2186/2014 , se ha dicho que en ésta ya se indicó que es necesario que la Administración pública, como empleadora,
En el presente caso la Administración no acudió tampoco a la extinción por las vías indicadas y tampoco cumplió por ende con los requisitos formales, por lo que el cese del actor constituyó un despido que ha de ser declarado improcedente con todos los efectos inherentes.
En consecuencia, y por lo expuesto anteriormente la demanda ha de ser estimada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo la demanda formulada por D. Sergio contra la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a la Administración a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (13 de agosto de 2019) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.