Sentencia SOCIAL Nº 78/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 881/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000078/2020

En Santander, a 29 de enero del 2020.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan Ignacio siendo demandados INSS y TGSS sobre impugnación de Actos Administrativos en Materia Laboral y Seguridad Social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Septiembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Juan Ignacio, nacido el NUM000 1964, ha figurado afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 enero 1989 por la actividad de Carpintero, y con el nº NUM001, teniendo concertada la cobertura de la prestación de incapacidad temporal con el INSS.

2º.- Inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con fecha 4 agosto 2017 y por resolución de la dirección Provincial del INSS de fecha 21 agosto 2017 se le reconoce la prestación de incapacidad temporal sobre una base reguladora diaria de 30,66 euros y efectos económicos desde el 7 agosto 2017.

En total, la Entidad Gestora abonó al actor por prestación de IT la cantidad de 4.704,82 euros correspondientes al periodo 4 agosto 2017 a 2 marzo 2018.

3º.- Por sentencia del Juzgado Social nº 6 de fecha 15 diciembre 2017 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Carpintero con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora de 756,25 euros mensuales y efectos económicos desde el 23 febrero 2017, (fecha del Dictamen Propuesta del EVI), y condicionando el abono del incremento del 20% de la base reguladora al cese en una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia, y al cese en la titularidad de una explotación agraria o marítimo-pesquera, o de un establecimiento mercantil o industrial como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de fecha 29 mayo 2018.

Ambas obran en autos, folios 25 a 35, y se dan por reproducidas.

4º.- Notificada la sentencia, el actor solicitó y obtuvo la baja en el RETA con efectos al 28 febrero 2017, procediendo la Entidades Gestoras a la devolución de las cotizaciones generadas y abonadas a partir del 1 marzo 2017.

5º.- Del importe del primer pago de la pensión de incapacidad permanente total que incluye los atrasos, la Entidad Gestora procedió a compensar la cantidad de 3.276 euros percibida en concepto de IT en el periodo 7 agosto 2017 a 2 marzo 2018.

Por resolución de la Dirección Provincial de INSS de fecha 14 mayo 2018 se resuelve declarar la obligación de reintegrar el importe de la prestación indebidamente percibida y cuantifica lo que queda por devolver y que asciende a 1.428,82 euros.

6º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por el INSS y TGSS, y en cuanto al fondo del asunto estimo la demanda formulada por Juan Ignacio contra INSS y TGSS, y en consecuencia revoco la resolución administrativa de 14 mayo 2018, declarando el derecho del actor a optar por el subsidio de incapacidad temporal por el periodo coincidente con la prestación de incapacidad permanente total, y la obligación de la Entidad Gestora de reintegrar la cantidad indebidamente compensada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada, revocando la resolución del INSS de fecha 14-5-2018, por la que se declara indebidamente percibida por el actor la prestación de incapacidad temporal por importe total de 4.704,82 €, correspondiente al periodo 4-8-2017 al 2-3-2018; que la entidad procedió a compensar, de oficio, el primer pago de la pensión de IPT reconocida de 3.276 €, reclamando el importe restante al demandante, por importe de 1.428,82 €.

Desestimando, previamente, la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por las demandadas. Considerando que no es el tramite oponible la ejecución de la sentencia reconocedora de la citada situación de IPT, firme, del JS 6 de fecha 14-12-2017, con efectos económicos al 23-2-2017, respecto de una base reguladora de 756,25 €, en un 55% de dicha base, incrementada en un 20%, condicionado al cese en la titularidad del negocio o explotación. Por cuanto, en dicha fase ejecutiva no cabe introducir descuentos no autorizados por sentencia, siendo lo manifestado por la entidad el periodo en que el demandante, pretende, indebidamente ha percibido prestación de IT, devengada en un periodo en que ya no estaba en alta en el RETA. Ejecutando directamente, de forma parcial, la compensación por los atrasos debidos a IPT; ya que, en todo caso, lo que podría ser objeto de ejecución es dicha compensación automática de 3.276 €, en el periodo coincidente entre la percepción de IT y los efectos económicos de IPT. Pero, se dividiría la contienda de la causa que se extiende a otras cantidades superiores, quedando fuera de aquel proceso las cantidades restantes; también, objeto de la resolución administrativa, aquí atacada. Excediendo lo que pudiera ser propio del incidente de ejecución.

En cuanto al fondo del litigio, la causa que motiva la resolución administrativa es que a la fecha del hecho causante de la prestación de IT, el 4-8-2017, el actor no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en el RETA; porque, causó baja con efectos al día 28-2-2017, a instancia de parte, una vez reconocida la situación de IPT, con determinados efectos previos. Baja que, al producirse, muy posterior, al momento del hecho causante y por el hecho de que el 4-8-2017 estaba en alta, la juzgadora considera que no afecta a la prestación cuestionada que solo determina la incompatibilidad. Según doctrina jurisprudencial y suplicacional que cita, pero, que al ser superior la prestación de IT, no genera prestación indebida alguna.

Si entonces estaba en alta, con derecho a percibir el subsidio que efectivamente percibió, ni hay percepción indebida, ni obligación de devolución alguna, sino que debe conferirse a la parte actora el derecho a optar entre la prestación de IT e IPT, en el periodo coincidente. Que abarca la totalidad del pretendidamente indebido, en la resolución impugnada.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reiterando que la pretensión contenida en demanda debe ser encauzada debidamente a través del incidente de ejecución de sentencia, pretendiendo infracción de lo establecido en los artículos 238 y 287.1 de la citada LRJS; con relación a los art. 55 LGSS y 28 de la normativa reguladora del RETA. Así como, el RD 148/1996, sobre plazos previstos reglamentariamente para la devolución de prestaciones indebidas. La resolución recurrida que acuerda el carácter indebido de la prestación percibida de IT por el demandante, al no existir alta en el RETA, con devolución de cuotas a instancia del actor. Resolución de su baja que es firme. Dado que a consecuencia del reconocimiento de la prestación de IPT declarada judicialmente, así como por la propia declaración del beneficiario de dicha baja en el momento en que lo hace, tiene la consecuencia de ser indebidas las mencionadas prestaciones. Por lo que es compensada la prestación ya abonada; y, es indebida con la reconocida. Solicitando la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Aludiendo la doctrina jurisprudencial aplicada en la instancia a un derecho a opción reconocido en sentencia, pero incluso en aquel supuesto se vio en ejecución de sentencia. Estando en cuestión cantidades a devolver, por analogía. Y, si tiene derecho a ellas, deben sustentarse en las cotizaciones; cuando, aquí, hubo devolución de cuotas. Cuestión diferente a la allí resuelta, de la que es competente para su conocimiento el Juez del incidente de ejecución que es el indicado por la ley.

Es decir, la parte recurrente reitera la excepción de inadecuación de procedimiento, siendo al que remite, la ejecución de sentencia reconocedora de la situación de IPT para la profesión habitual de autónomo del actor, con derecho a la prestación de 55% de la base reguladora declarada, así como el incremento del 20%, desde el cese en la actividad y en titularidad de explotación.

Resolución que fue confirmada por sentencia de esta sala de fecha 29-5-2018, rec. 259/2018; obrantes en las actuaciones, en las que nada expresa sobre la prestación de IT devengada por el demandante desde el 4-8-2017, fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, hasta el día 2-3-2018.

Esto es, se reconocen unos efectos de IPT, a que responde su baja posterior a la sentencia que los reconoce. Siendo alta en dicho régimen cuando se produce la baja en agosto, devengando la situación de IT (y la propia IPT).

De los preceptos invocados en el recurso, el art. 238 LRJS, dispone: 'Cuestiones incidentales. Las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución se sustanciarán citando de comparecencia, en el plazo de cinco días, a las partes, que podrán alegar y probar cuanto a su derecho convenga, concluyendo por auto o, en su caso, por decreto que habrán de dictarse en el plazo de tres días. El auto resolutorio del incidente, de ser impugnable en suplicación o casación, atendido el carácter de las cuestiones decididas, deberá expresar los hechos que estime probados'. Y, el art. 281.1 LRJS: 'Cumplimiento de la sentencia por Entes públicos. Las sentencias dictadas frente al Estado, Entidades Gestoras o Servicios Comunes de la Seguridad Social y demás entes públicos deberán llevarse a efecto por la Administración o Entidad dentro del plazo de dos meses a partir de su firmeza, justificando el cumplimiento ante el órgano jurisdiccional dentro de dicho plazo. Atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, ésta podrá fijar un plazo inferior para el cumplimiento cuando el de dos meses pueda hacer ineficaz el pronunciamiento o causar grave perjuicio'.

Pero, estos preceptos deben ponerse en relación a lo que constituye el objeto que es propio del mencionado procedimiento incidental de ejecución, constreñido por el art. 241 de la mencionada LRJS a: 'Tutela ejecutiva. 1. La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta'.

Y, no puede desvincularse el objeto de la resolución aquí impugnada, a diferencia de las analizadas en resoluciones que, en cuanto al fondo, se consideran de aplicación a la Litis, que en este procedimiento la finalidad impugnatoria es la revocación de una prestación de IT reconocida al actor, por ser alta en el momento del hecho causante y posterior baja del trabajador en el RETA. Que, solo, después del reconocimiento de IPT (con efectos anteriores), se produce. Como hecho nuevo y sobre esta prestación que no fue objeto de debate en el procedimiento de IPT y nada se dice sobre su devengo (es posterior al dictado de la sentencia que declara la situación de IPT), que en la resolución aquí impugnada se declara indebida (la prestación de IT) y se acuerda un reintegro por cantidades que exceden de la ejecución seguida.

Lo que supone que no es el adecuado el cauce de la ejecución a que remite la recurrente. Siéndolo, dicho trámite, de ser incuestionable el devengo de ambas prestaciones, cuando lo único controvertido es su compatibilidad o no, en el periodo coincidente, con la compensación ante posibles devengos en igual periodo. Algo diferente, en parte, a lo aquí debatido, en que la gestora, haciendo uso de la facultad reglamentaria y del art. 146 LRJS, ante una nueva circunstancia, como es la baja en el RETA, posterior pero que retrotrae a febrero de 2017, el demandante, con devolución de cuotas, afecta o no a la prestación ya devenga, por IT, en cuantía superior a las cantidades compensadas con la prestación de IPT devengada en ejecución de la sentencia que reconoce esta situación.

Luego, ni es adecuado el cauce de ejecución seguida, tanto por el importe de la prestación que se afirma indebida que excede de la ejecución allí seguida. Que, como concluye la juzgadora de instancia, implicaría la división de la contienda de la misma causa (si la prestación percibida por IT es debida o no, en todo el periodo devengado). Como por pretender compensar cantidades que no son líquidas, por cuanto la sentencia reconocedora de la prestación de IPT es firme, pero, la resolución que acuerda el reintegro que pretende compensar, en parte, con la prestación debatida (restaría cantidades por devolver) excede y no es firme, por ser objeto de impugnación por el beneficiario. Lo que constituye el objeto del presente litigio.

Siendo el adecuado la tramitación por el procedimiento de seguridad social aquí seguido. Que, además, y según lo ordenado en el art. 26.6 LRJS, ' No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140'.Dado que estamos ante una prestación diferente de IT, a la IPT objeto del anterior proceso; y, en diferente fase procesal. Pues, en la IPT, la resolución es ya firme y ejecutable; mientras que la decisión sobre reintegro de prestación de IT es impugnada, no es firme, luego no puede ejecutarse ni compensarse de oficio en otro procedimiento, ni allí debatirse su causa, en la forma en que lo ha sido, al ser impugnada por el beneficiario.

Por lo que no estamos, solo, ante una cuestión de plazos en ejecución de sentencia en materia prestacional (que sí es objeto del proceso antes seguido) o de compensación y compatibilidad de prestaciones en periodo concurrente, sino de la revisión pretendida por el beneficiario de otra prestación diferente de IT, devenga en periodo concurrente con el devengo de la prestación de IPT, reconocida y firme. Cuyo reintegro acordado administrativamente es impugnado por el beneficiario. Siendo el cauce adecuado el seguido en la instancia, por el conjunto de la prestación de IT cuestionada.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la cuestión, si bien, es cierto que en la jurisprudencial citada en la recurrida, contempla la pretensión de descuento de prestación de IT en dicho periodo coincidente en ejecución de sentencia. Pues, allí, solo se cuestiona desde la perspectiva de la incompatibilidad de la IT con IPT debida, así como la devengada en este periodo coincidente. No impide, en cuanto al fondo, que se comparta por la sala la decisión atacada, en cuanto a que sus argumentos sirven a la revocación de la resolución impugnada.

En la referida STS/4ª de 9-7-2001 (rec. 3432/2000), se dispone:

'De lo que se trata es de una concurrencia de prestaciones que se produce al margen de la sucesión normal entre una incapacidad temporal y la permanente. Es cierto que esta concurrencia, al afectar a una pensión y a un subsidio, no está comprendida en el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social que establece la incompatibilidad de pensiones. Pero esto no significa que no estemos ante una concurrencia que deba resolverse de acuerdo una regla de incompatibilidad, que puede integrarse con las normas del artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 131.bis.3 de la misma Ley. Hay incompatibilidad, como reconocen las dos partes, porque en nuestro ordenamiento la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 131.bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social, aunque la solución sería distinta si la incapacidad temporal cubriera la pérdida de una renta profesional derivada de una profesión no comprendida en la declaración de incapacidad permanente total (...). Ahora bien, si hay incompatibilidad y si falta una regla específica que regule la selección entre las dos prestaciones incompatibles, no puede entenderse que esa selección tenga que realizarse por la entidad gestora aplicando la prestación de cuantía inferior. La laguna ha de integrarse con la norma del artículo 122, que permite la opción del beneficiario, lo que en la práctica coincide con el criterio de la prestación más favorable para el beneficiario que recoge el artículo 131.bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social'.

Si el demandante estaba en alta y cotizando en el momento de la baja cuya prestación de IT ha recibido (en la resolución impugnada se acuerda su devolución, por indebida), el hecho posterior de su baja, incluso, con devolución de cuotas, no determina el carácter improcedente, pues los requisitos deben ser analizados al momento de la baja ( STS/4ª de fecha 24-11-2009, rec.1031/2009), no a otro posterior y a consecuencia de un reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, en atención a sentencia judicial firme.

Se trata de una cuestión de incompatibilidades de prestaciones como en aquellos supuestos, no de devengo que no puede por hechos posteriores a su causación venir a ser indebidas.

En este litigio, al igual que en el supuesto analizado en la STSJ Galicia de fecha 27-4-2017 (rec. 3453/2016), referida en la recurrida, debe señalarse que el momento en el que debe contemplarse si concurre o no es en el momento del hecho causante, es decir, al tratarse de un trabajador por cuenta propia, en el momento de realizar la solicitud del reconocimiento y pago de la prestación de incapacidad temporal. Momento en el que el actor estaba, sin duda alguna, en situación de alta. Siendo su solicitud de baja posterior, sin que el hecho de que a dicha baja se le dé efecto retroactivo a febrero de 2017, pueda tener consecuencia alguna al respecto. Ya que, como en aquella resolución, solo se produce como consecuencia del reconocimiento, por sentencia, de que el actor se encontraba afecto de una incapacidad permanente total, con efectos económicos, desde igual fecha previa, la incompatibilidad entre ambas, con devengo final (por opción del beneficiario) de la de superior importe.

Lo que implica que el actor tiene derecho a percibir la cuantía de prestación superior, que en el presente caso es la de Incapacidad Temporal. Y, como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, al hacer la liquidación del pago de los atrasos de la pensión de incapacidad permanente total reconocida, correspondiente al periodo comprendido entre agosto de 2017 a marzo de 2018, ha procedido a descontar al actor el importe de la prestación que correspondía a la IPT y reclamar las cantidades restantes que considera indebidas de IT, es evidente que no se ha producido una prestación indebida, sino compensación en el periodo coincidente con la reconocida por IPT, sin obligación de devolución de cantidad alguna. Lo que determina, como concluye la recurrida, la revocación de la resolución administrativa impugnada que así lo acuerda.

Por lo tanto, procede la desestimación del recurso, sin que la recurrida incurra en la infracción de normas denunciada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 11 de septiembre de 2019 (Proceso 102/19), en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio frente a las entidades recurrentes, en materia de seguridad Social, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0881 19.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0881 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.