Sentencia SOCIAL Nº 780/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20120009156
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 359/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 716/2012
Recurrente: EL HORNO DE PACO S.L. y Serafin
Representante: ANTONIO PEREZ NAVAS y IVAN RAFAEL MARTIN AGUILAR
Recurrido: EL HORNO DE PACO S.L. y Serafin
Representante:ANTONIO PEREZ NAVAS y IVAN RAFAEL MARTIN AGUILAR
Sentencia número 780 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 24 de noviembre
de 2017 , en el que han intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Serafin , representado y
dirigido técnicamente por el letrado don Juan Antonio Ruiz Vergara; y, por otro, EL HORNO DE PACO, S.L.,
por el letrado don Antonio Pérez Navas. Y, como partes recurridas, los anteriores respectivamente.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de julio de 2012, don Serafin presentó demanda contra El Horno de Paco, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido número 716/2012 , se admitió a trámite por decreto de 20 de julio de 2012, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 29 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 17 de diciembre de 2012 se ordenó la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta que se dictase resolución en el proceso penal iniciado en virtud de querella por falsedad en documento, cuya valoración se consideraba que influía en el pleito de despido.



CUARTO.- El 17 de octubre de 2017 se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de dicha causa.



QUINTO.- El 24 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: 1°.- Que estimando la demanda formulada, califico como improcedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa El Horno de Paco, S.L. a que readmita a D. Serafin en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien y a elección del trabajador le abone una indemnización de 28.444,73 €.

Dicha opción deberá ejercitarse en el término de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario haya optado, se entenderá que procede la readmisión.

2°.- En caso de optar por la readmisión, la empresa deberá de abonar al actor los salarios que no haya percibido, a razón de 48,64 € diarios, hasta la fecha de notificación de esta sentencia.



SEXTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1° D. Serafin ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa El Horno de Paco, S.L, dedicada a la actividad de fabricación y venta de pan y productos frescos de panadería y pastelería, en el centro de trabajo de Málaga, con la categoría profesional de oficial de 1a, desde el 10 de junio de 1999 hasta el 11 de junio de 2012, percibiendo un salario mensual bruto de 1.483,65 € (48,64 € diarios) incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2° En fecha 13 de enero de 2012 el abogado de la empresa se dirigió al trabajador, en nombre del administrador de la misma, en los siguientes términos '...a fin de tratar de resolver de forma amistosa el litigio existente en relación a unas sumas de dinero que ilícitamente han sido sustraídas en el desempeño de su relación laboral, y de las que era su responsabilidad su custodia, cobro e ingreso en la sociedad o justificación ante el Sr. Cipriano como dueño de la empresa, y ello tanto de las sumas facturadas a la empresa Restaurante La Aldaba y El Sayalonguino así como las cantidades que retiradas de la caja debieron ser ingresadas en cuenta bancaria no lo han sido, y que habiendo sido firmadas por usted no tienen reflejo en la cuenta financiera al efecto aperturada para su ingreso. Ello deduce que las sumas citadas, más de veinte mil euros según contabilidad y justificantes obrantes en este despacho, han sido apropiadas ilícitamente, y que de no ser usted el responsable deberá acreditar el autor del citado hurto, y todo ello de forma continuada durante el periodo de los últimos años. Como quiera que a este asunto se le quiere dar un arreglo amistoso, antes de poner estos hechos en conocimiento de la jurisdicción penal, le comunico que si lo considera oportuno y de su interés, y con el asesoramiento que considere adecuado acuerde tener una reunión en este despacho a fin de comentar y resolver de la mejor manera posible este conflicto.' -documento n° 1 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido-.

3° En fecha 13 de febrero de 2012 la empresa procedió al despido del trabajador por causas económicas, presentándose demanda por despido el 27 de marzo de 2012. En fecha 17 de mayo de 2012 la empresa le comunicó la readmisión, citándolo en su puesto de trabajo, y que procedería al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el 24 de mayo de 2012. Las partes suscribieron acuerdo de readmisión y la empresa le abonó las retribuciones correspondientes a los meses comprendidos entre febrero de 2012 y mayo de 2012 -documentos n° 2 a 8 del ramo de prueba de la actora y n° 10 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

4° El trabajador se reincorporó el 25 de mayo de 2012, iniciando en esta fecha un periodo vacacional que finalizó el 12 de junio de 2012 -documento n° 9 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido se da por reproducido-.

5° En fecha 28 de mayo de 2012 la empresa le comunicó que había incurrido en una falta muy grave por '...transgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo y faltar a sus deberes de fidelidad, conducta que se ha materializado de forma continuada en los últimos meses, mediante la apropiación de dinero tanto de la caja de venta, como de ventas a clientes, cantidades de dinero que debiendo haber sido entregadas a la empresa, han sido utilizadas por usted en beneficio propio y sin autorización para ello, habiendo sido reconocido por usted, cantidades que ascienden a la suma de treinta y nueve mil euros aproximadamente.'. Se procede a la apertura de expediente contradictorio con nombramiento de instructor y secretario proponiéndose la sanción de despido y confiriéndose trámite de alegaciones, que fue cumplimentado mediante escrito presentado el 1 de junio de 2012 -documento n° 10 del ramo de prueba de la actora y n° 11 y 12 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

6° Mediante comunicación fechada el 6 de junio de 2012, notificada mediante burofax el 11 de junio de 2012, el trabajador fue despedido disciplinariamente con esta fecha de efectos. La comunicación obra a los folios n° 8 y 9 de las actuaciones cuyo contenido se da por reproducido. En fecha 14 de junio de 2012 la empresa le envió nueva comunicación por burofax, entregado el 15 de junio de 2012, notificándole la baja en la misma. Esta comunicación obra al documento n° 14 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

7° En fecha 24 de febrero de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa resultando elegido el actor delegado de personal -documento n° 12 del ramo de prueba de la actora y documento n° 1 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-.

8° En fecha 14 de abril de 2011, por la Oficina de Elecciones Sindicales de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo, se comunicó a la empresa que había sido presentada acta de escrutinio del proceso electoral celebrado, confiriéndole el plazo de 10 días para su impugnación. La notificación fue recogida por Da Sara (encargada) -documento n° 1 del ramo de prueba de la demandada-.

9° En fecha 6 de julio de 2012 por el procurador D. Carlos Buxo Narváez, en nombre de D. Cipriano , administrador de la demandada, se presentó querella por supuesto delito de falsedad en relación con el proceso electoral en el que resultó elegido el Sr. Serafin , contra Da Alejandra , D. Eladio , D. Serafin y Dª Sara . El proceso se tramitó en el Juzgado de Instrucción n° 9 de Málaga, con el n° de autos 4334/12 - documento n° 1 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-. Mediante auto dictado en fecha 17 de octubre de 2017 se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa.

Mediante exhorto con fecha de entrada en este Juzgado el 10 de noviembre de 2017, el Juzgado de Instrucción n° 9 de Málaga comunicó el archivo de las actuaciones.

10° En fecha 30 de abril de 2012, D. Cipriano , presentó denuncia ante el Juzgado de Guardia contra D. Serafin por apropiación de determinadas cantidades de dinero procedentes de pagos de clientes de la empresa. En fecha 27 de septiembre de 2012 se presentó escrito de ampliación de denuncia -documentos n° 2 y 7 del ramo de prueba de la demandada cuyo contenido se da por reproducido-. El procedimiento se siguió en el Juzgado de Instrucción n° 6 de Málaga, con el n° de autos 3344/2012. En fecha 29 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal n° 5 absolviendo al actor.

11° El trabajador ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

12° La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 27 de junio de 2012. El acto, celebrado el 11 de julio de 2012, concluyó con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 12 de julio de 2012.

SÉPTIMO.- El 22 de diciembre de 2017 se dictó auto por el que se denegaba la aclaración de la sentencia en relación con la condición de representante legal de los trabajadores del demandante y el derecho a percibir los salarios de tramitación, por considerarse que tal petición excedía de los límites legalmente establecidos para rectificar la sentencia.

OCTAVO.- El demandante y la demandada anunciaron recurso de suplicación, presentando los correspondientes escritos de interposición. El primero interesaba la revocación parcial de la sentencia para que se le reconociese el derecho a los salarios de tramitación cualquiera que fuese el sentido de la opción; y la segunda, para que se revocase la sentencia y se «declarase la existencia de causa suficiente para declarar el despido disciplinario de la actora ex artículo 54.2. d) del ET , y consecuentemente la resolución del contrato de trabajo». Así mismo dicha parte solicitaba la admisión de determinados documentos que acompañaba a dicho escrito de interposición. El recurso de la empresa se impugnó por el trabajador, no así el de éste último por la empresa.

NOVENO.- El 16 de febrero de 2018 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de mayo de 2018.

DÉCIMO.- El 4 de abril de 2018 se dictó auto en el que se denegaba la admisión de tales documentos.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda, declaró improcedente el despido y condenó a la empresa a la readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir, o a la extinción indemnizada, a elección del trabajador, por considerar que las faltas imputadas estaban prescritas.

Contra esa decisión, el trabajador y la empresa interpusieron los presentes recursos de suplicación, el primero para que se revocase la misma en el único sentido de que se condenase al pago de los salarios de tramitación cualquiera que fuera el sentido de la opción; y la segunda, para que se revocase totalmente y «declarase la existencia de causa suficiente para declarar el despido disciplinario de la actora ex artículo 54.2. d) del ET , y consecuentemente la resolución del contrato de trabajo», articulando para ello motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en ambos casos, y de revisión de los hechos declarados probados, en el caso de la empresa, impugnándose únicamente el recurso de ésta por parte del trabajador.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, comenzado por el de la empresa por razones de índole resolutiva.



SEGUNDO.- Así, dicha parte, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añada un nuevo párrafo al hecho probado 3º, así como que se dé una nueva redacción al hecho probado 5º y se le añadan dos nuevos párrafos, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción: Respecto de la añadidura del hecho 3º: «La admisión del trabajador tenía por objeto, tras el conocimiento por primera vez y de forma sorpresiva de que el Sr. Serafin era representante sindical, el despido debía discurrir por la existencia y apertura de un expediente disciplinario contradictorio, lo que llevó a la continuidad de investigación de hechos que suponían trasgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo y faltar a sus deberes de fidelidad, lo que llevó a un despido disciplinario del Sr. Serafin .» Y respecto del hecho quinto, la redacción propuesta con la nueva versión del primer párrafo y el añadido de otros dos: «A) .-En fecha 28 de mayo de 2012 la empresa le comunicó al Sr. Serafin que había incurrido en una falta muy grave por....'Trasgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo y faltar a sus deberes de fidelidad, conducta que se ha materializado de forma continuada en los últimos meses, mediante la apropiación de dinero, tanto de la caja de venta, como de ventas a clientes, cantidades de dinero que debiendo haber sido entregadas a la empresa, han sido utilizadas por el Sr. Serafin en beneficio propio y sin autorización para ello, habiendo sido reconocido por el Sr. Serafin , cantidades que ascienden a la suma de 39.000,00.-€ aproximadamente. Se procede a la apertura de expediente contradictorio con nombramiento de instructor y secretario, proponiéndose la sanción de despido disciplinario y confiriéndose trámite de alegaciones, que fue cumplimentado por el Sr. Serafin mediante escrito presentado el día 1 de junio de 2012 (docs n° 10_del_rumo de prueba de la actora y n° 11 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se dá por reproducido.

»B) Y debe incluirse: 'Hasta que se produce la comunicación de la apertura del expediente disciplinario al Sr. Serafin (en fecha 30 de mayo de 2012- Folios 52 y 53, 131 y 132), el demandado solo tenía un conocimiento superficial, genérico e indiciario de las faltas continuadas del Sr. Serafin (Folios 31 y 98- fecha 13 de enero de 2012, solo se le anuncia que se ha apropiado de unos 20.000,00.-€) y en fecha 30 de abril de 2012 (folios 90 a 92) se concretan en 39.400,00.-€, y en fecha 24/9/2012 (folios 101.a 103) se concretan en una suma aumentada a otros 55.660,00.-€. Por tanto, las faltas cometidas por el Sr. Serafin que dan origen al expediente disciplinario y su despido en fecha 6/6/2012 y efectos de fecha 11/6/2012 (han transcurrido menos de seis meses desde la primera notificación en fecha 13 de enero de 2012), constituye una falta continuada de apropiación indebida de saldos dinerarios, teniendo constancia fehaciente la demandada, en la fecha que comunica el citado expediente disciplinario, esto es en fecha 28/5/2012 (folios 131 y 132), ya que se tratan de cuestiones complejas que requirieron una cierta investigación, por lo que fue en esa fecha en la que la demandada tuvo un cabal conocimiento de todos o casi todos los hechos, tras la investigación interna para ello y por tanto el díes a quo de comienzo de la prescripción de la falta continuada es la fecha 20/04/2012, en que se interpone la denuncia primera ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Málaga (folios 90 a 92), no habiendo trascurridos aun 60 días desde la citada fecha hasta la fecha de la carta de despido en fecha 6/6/2012 (folio 133 al 136).

»C) Los hechos denunciados en la carta de despido están debidamente acreditados como apropiación indebida continuada (folios 211 al 213), cuestión distinta es que el Sr. Serafin fuese declarado no culpable penalmente por ello, por cuanto declara en la vista oral que la relación con la empresa es de carácter mercantil y no laboral, y por tanto con un acuerdo de reparto de beneficios.» El trabajador impugna el motivo argumentando que no era posible pedir la modificación del hecho 5º cuando no se solicitaba la supresión del hecho 8º, con el que entraba en contradicción; y que, en todo caso, las modificaciones propuestas carecían de relevancia y de apoyo probatorio.



TERCERO.- El artículo 193 de la LRJS , bajo el epígrafe Objeto del recurso de suplicación, establece en su apartado b) que el mismo tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas .

Y el artículo 196 de dicha norma , bajo el epígrafe Escrito de interposición , establece: [...] 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ] En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ]).



CUARTO.- Debe comenzarse por señalar que la propuestas de redacción alternativa no están debidamente delimitadas en cuanto al texto a introducir pues, o bien no se entrecomillan, o, si se hace, no se cierran las mismas (como es el caso del apartado C) del hecho 5º), indeterminación que se complica cuando tales propuestas -sea cual sea su alcance- están planteadas en términos claramente valorativos, impropios de toda revisión fáctica, pues lo que se plasma en las mismas son las consecuencias que la parte pretende extraer de alguno de los documentos que cita.

Sea como fuere, aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, la modificación del hecho 3º no puede ser acogida porque carece de apoyo probatorio preciso, pues no basta con referirse a la «prueba documental obrante en las actuaciones y la prueba pericial practicada» para sustentar la revisión.

Y, en cuanto al hecho 5º, los documentos que -en este caso sí- se identifican no permiten extraer aquellos extremos verdaderamente fácticos de su propuesta, como lo sería que el trabajador haya reconocido la apropiación imputada o cuando conoció la empresa las irregularidades que se afirman producidas. Decir que los hechos denunciados en la carta de despido «están debidamente acreditados», y basar este aserto en la sentencia dictada en la causa penal, no pasa de ser una afirmación puramente voluntarista, pero sin incidencia alguna a los efectos de la revisión, ya que en dicha sentencia lo único que se declara probado es el contenido de las conclusiones definitivas formuladas por la acusación particular (folio 211 vuelto), indicándose en los fundamentos de derecho que los hechos denunciados no se han introducido en el juicio , que los apoderamientos que se denuncian no se han acreditado en juicio (folio 212 vuelto), desembocando todo ello en la consecuente absolución del trabajador acusado.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la empresa formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo [en adelante, ET], y del artículo 29 del Convenio Colectivo de Aplicación a las Empresas y Trabajadores de la Actividad de Fabricación y Venta de Pan de la Provincia [en adelante, CCOL], argumentando que, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], la existencia de la prescripción debía ser acreditada por el trabajador, lo que no se había alcanzado pues del relato de fechas y hechos se llegaba a la conclusión de que la falta no había prescrito. Así mismo, citaba diversas sentencias sobre el despido basado en la trasgresión de la buena fe contractual, como la de esta Sala de 11 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ AND 852/2016 ], y sobre la prescripción de las infracciones laborales, también de esta Sala, de 14 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11771/2016] y 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 886/2017], concluyendo que la falta imputada no estaba prescrita, que además fue necesario el «seguimiento de un proceso investigador para constatar la certeza y exactitud de los hechos impugnados» y que se estaba ante un comportamiento inequívocamente fraudulento que justificaba el despido.

El trabajador se opone al motivo, subrayando que la empresa había reconocido que con anterioridad a 2012 le estaba reclamando unas cantidades por una supuesta apropiación, con lo que claramente se estaba ante la prescripción apreciada.



SEXTO.- El artículo 60 del ET , bajo el epígrafe Prescripción , establece: [...] Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

El artículo 29 del CCOL, bajo el epígrafe Prescripción , establece: Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días; y las muy graves a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha elaborado un «sólido cuerpo de doctrina» en interpretación de dicho precepto estatutario, resumido en la sentencia de 19 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 6619/2011], seguida por esta Sala en las sentencias, entre otras, de 14 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11771/2016 ] y 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 886/2017 ], que cita la parte recurrente.

Aquella doctrina jurisprudencial afirma lo siguiente: 1) En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

2) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras.

3) En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

4) El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.

5) El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas, por lo que afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación es una ficción jurídica que carece por completo de base, carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos de entidades bancarias, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles.

6) Se exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos.

7) La ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción, como sería el caso de los directores e interventores de sucursal (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 6619/2011 ], doctrina seguida por esta Sala en sentencias de 10 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12184/2013 ], 2 de octubre de 2014 [ REC: 1372/2014 ] y 23 de octubre de 2014 [ REC: 1272/2014 ].

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión- interesa destacar los siguientes extremos: 1) Para El Horno de Paco, S.L., dedicada a la fabricación y venta de pan y productos frescos de panadería y pastelería, presta servicios don Serafin desde junio de 2009, con la categoría profesional de oficial de 1ª, en el centro de trabajo sito en Málaga.

2) En febrero de 2011, fue elegido representante de los trabajadores, y en abril de ese año la Oficina Pública comunicó a la empresa tal elección.

3) El 13 de enero de 2012, el abogado de la empresa le remitió al trabajador una carta en la que le concedía diez días para «resolver de forma amistosa el litigio existente en relación a unas sumas de dinero» que afirmaba habían sido sustraídas por aquél en el desempeño de su relación laboral, concretamente, respecto de «sumas facturadas a la empresa Restaurante Al Aldaba y El Sayalonguismo» así como de cantidades retiradas de la caja.

4) El 13 de febrero de 2012, la empresa extinguió el contrato de trabajo del trabajador por causas objetivas.

5) El 27 de marzo de 2012, el trabajador presentó demanda por despido.

6) El 30 de abril de 2012, el administrador de la sociedad presentó denuncia en el Juzgado de Instrucción de Guardia contra el trabajador por apropiación de cantidades procedentes de pagos de clientes.

7) El 17 de mayo de 2012, la empresa comunicó al trabajador su readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir por aquel despido, llevándose a efecto tal reincorporación.

8) El 28 de mayo de 2013, la empresa incoó un expediente disciplinario contra el trabajador.

9) El 6 de junio de 2012, fue despedido por motivos disciplinarios, imputándosele, por un lado, el haberse apropiado continuadamente de dinero tanto de la caja como de la venta a clientes, lo que afirmaba había sido reconocido por el propio trabajador ante un testigo el 23 de diciembre de 2011, así como por haberse apoderado posteriormente, en enero y febrero de 2012, de cantidades debidas a «operarios sustitutos», además de productos de la tienda como pan, huevos, refrescos..., hechos por los que se seguían unas diligencias en un Juzgado de Instrucción. Y, por otro, se le imputaba el haber sido elegido fraudulentamente como delegado de personal en un proceso electoral que se afirmaba desconocer.

10) El 6 de julio de 2012, la empresa, a través de su administrador, presentó una querella contra el trabajador en la que se le imputaba un delito de falsedad en relación con el proceso electoral.

11) El 12 de julio de 2012, el trabajador presentó la demanda por despido que dio lugar a la incoación del proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

12) El 29 de junio de 2015 se dictó sentencia en la causa derivada de la denuncia referida en el apartado 6) anterior, por la que se absolvía al trabajador de la acusación de apropiación indebida.

13) El 17 de octubre de 2017 se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de la causa por falsedad referida en el apartado 10) anterior.

OCTAVO.- La magistrada de instancia, que finalmente estima la demanda y califica improcedente el despido, tras la cita del marco legal y jurisprudencia, razona lo siguiente: En el presente supuesto, el abogado de la empresa, actuando en nombre del administrador de la misma, se dirigió al trabajador el día 13 de enero de 2012 en los términos indicados en el Hecho Probado 2°, de donde resulta que, en esta fecha, se tenía un conocimiento cabal y exacto de los hechos que posteriormente sirvieron de base para el despido disciplinario. No obstante, la empresa procedió al despido del actor por causas objetivas, a su readmisión -Hecho Probado 3°-, a la apertura de expediente disciplinario en fecha 28 de mayo de 2012 esencialmente por los hechos comunicados el 19 de enero de 2012 -Hecho Probado 5°- y, finalmente, al despido en fecha 6 de junio de 2012 -Hecho Probado 6°-. Significa esto que la falta estaba prescrita cuando la empresa procedió a la apertura del expediente disciplinario por haber transcurrido en exceso el plazo que se estudia.

Además, debe tenerse en cuenta que en la comunicación de despido se afirma que las apropiaciones que se imputan tuvieron lugar hasta el mes de febrero de 2012 y que el último día de prestación de servicios fue el 13 de febrero de 2012, lo que confirma la prescripción de la falta sancionada el 6 de junio de 2012.

Y añade: Examinados los documentos relacionados con el proceso electoral celebrado en la empresa en los meses de enero y febrero de 2011 -Hecho Probado 7°-, puestos en relación con el sobreseimiento del procedimiento penal seguido por su causa -Hecho probado 9°-, se alcanza la conclusión de que el proceso electoral se celebró resultando elegido representante el Sr. Serafin . Así, efectivamente, se confiere validez a estos documentos, los cuales tienen apariencia de legalidad y fueron depositados ante la autoridad laboral, no habiéndose desvirtuado su contenido. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que la finalización del proceso electoral fue notificado a la empresa el 14 de abril de 2011 sin que haya procedido a su impugnación -Hecho Probado 8°-.

NOVENO.- La Sala ha de coincidir necesariamente con la magistrada de instancia, que partiendo de la decisiva comunicación dirigida al trabajador en orden a la solución del «litigio», juzga perjudicada por el tiempo la facultad empresarial de sancionar los incumplimientos contractuales de sus empleados.

Debe insistirse en que la lectura de dicha comunicación ya permite descartar que tanto el desconocimiento de la empresa, como que las imputaciones realizadas, por su naturaleza, tengan unos elementos de opacidad que hayan dificultado el conocimiento de las irregularidades por parte de la empresa, pues un mínimo control de la facturación o de las salidas de caja, de los arqueos regulares de la misma, y de su confrontación con el stock, habría permitido a la empleadora conocer esos desfases que imputa al trabajador, y que se extienden, según el tenor de la carta hasta la apropiación de la retribución de otros trabajadores.

En todo caso, aun en la hipótesis de que llegase a considerarse que la empresa sí procedió oportunamente en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, la mera apreciación de esta circunstancia impediría llegar a la calificación que implícitamente se interesa por la empresa -pero no ser formula expresamente un motivo en el que se denuncie la indebida aplicación de los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS -, la de procedencia del despido. Y ello es así porque no se ha conseguido introducir en la versión judicial de los hechos cuáles eran las apropiaciones llevadas a cabo por el trabajador.

No solo se ha rechazado dar entrada en los hechos probados a la inadecuada propuesta de añadidura del hecho 5º, designada con la letra C), tal como se ha expresado al resolver el motivo de revisión, sino que aquella pretendida remisión a la carta de despido también haría inviable una consignación detallada, con particular expresión de las fechas y cuantías, de cuáles fueron las cantidades desviadas por el trabajador, pues la carta de despido tiene ese particular déficit formal.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al rechazar la prescripción y calificar el despido como improcedente, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- Por lo que hace al recurso del trabajador, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formaliza un único motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 56.4 del ET , argumentando que por su condición de representante de los trabajadores, así establecida en los hechos probados 7º y 11º, le eran debidos los salarios de tramitación fuese cual fuese el sentido de la opción.

La empresa no ha impugnado el recurso.

UNDÉCIMO.- El artículo 56 del ET , bajo la rúbrica Despido improcedente, establece que: 1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

DUODÉCIMO.- En la sentencia de instancia, como ya se ha adelantado en el fundamento transcrito anteriormente, no pone en cuestión, tras el análisis de los documentos aportados, la condición de representante del trabajador, por lo que los efectos correspondientes a la calificación dada al despido han de alcanzar, por esa particular condición, a los salarios de tramitación.

Al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, el motivo ha de ser acogido.

DECIMO

TERCERO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso del trabajador ha de estimarse, no así el de la empresa, que debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Serafin , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 24 de noviembre de 2017 , en el único sentido de condenar a la empresa al pago al trabajador de los salarios de tramitación expresados en el apartado 2º del fallo, cualquiera que sea el sentido de la opción concedida éste, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

II.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por El Horno de Paco, S.L., y se confirma, a salvo del anterior extremo, la sentencia recurrida.

III.- Se impone a El Horno de Paco, S.L., el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Juan Antonio Ruiz Vergara, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros (1.200,00 €).

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 035918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 035918 También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.