Sentencia SOCIAL Nº 780/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 405/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000405/2019
NIG: 3501644420180005681
Materia: Derechos-cantidad
Resolución:Sentencia 000780/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000553/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: LOSSCHLAGEN; Abogado: J. ADALBERTO LUIS BETHENCOURT
Recurrido: Mauricio ; Abogado: JAVIER ESTUPIÑAN RAMIREZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000405/2019, interpuesto por LOSSCHLAGEN S.L. frente a la Sentencia
000481/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000553/2018-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ
MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Mauricio , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandados LOSSCHLAGEN y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, con la categoría profesional reconocida de socorrista nivel C, antigüedad de 10/12/16 y percibiendo un salario de 906,12 euros mensuales brutos prorrateados.



SEGUNDO.- La relación laboral finalizó el 28/6/17.



TERCERO.- La empresa llevó a cabo un procedimiento de inaplicación de las condiciones económicas del Convenio Colectivo de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas de aplicación ( descuelgue salarial) que finalizó con acuerdo el 14/11/16 en virtud del cual se acordaba la inaplicación del artículo 36, así como el incremento salarial previsto en las tablas publicadas el 20/4/16 durante un período de dos años.

El 31/1/2017 se llevó a cabo otro en virtud del cual se pactaba la inaplicación del artículo 30 a 33 del convenio de aplicación, así como el incremento salarial previsto en las últimas tablas salariales publicadas el 2/1/17, disponiendo expresamente que no sería de aplicación el plus de convenio.



CUARTO.- El salario de un socorrista nivel A asciende a 15.335,17 euros anuales, incluidas dos pagas extras.

El importe el plus de convenio asciende a 114,45 euros.



QUINTO.- El actor prestó servicios en la piscina infantil que cuenta con 248 m².



SEXTO.- El actor prestaba servicios de lunes a domingos y festivos, con turno de trabajo de 10.00 a 18.00 horas, con una libranza irregular pues unas semanas libraba un solo día y otras libraba dos días, realizando un total de 160 horas por encima de la jornada máxima en el período 10/12/16 a 28/6/17, ambos incluido, con arreglo al desglose que obra en el escrito de demanda.

SEPTIMO.- El actor no disfrutó de los 14,7 días de vacaciones que debía disfrutar en 2017.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa sin efecto. La papeleta de conciliación se presentó el 27/3/18. La actora interpuso el 3/8/17 papeleta de conciliación en materia de despido y cantidad en la que, junto a la impugnación del despido reclamaba las mismas cantidades que ahora se solicitan. La demanda se presentó el 30/8/17, fue turnada al Juzgado de lo Social 7, formándose los autos 643/2017, desistiendo el actor de su demanda el 30/11/17, con reserva de los derechos y acciones que pudieran corresponderle.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Desestimando la excepción de prescripción opuesta por la empresa, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Mauricio frente a LOSSCHLANGE SL Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Sobre DERECHOS CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 2879,14 euros por los conceptos de la demanda, condenando a Fogasa a estar y pasar por la anterior declaración.' ?

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por LOSSCHLANGE S.L. y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor reclamaba en la presente litis el abono de las diferencias entre el salario que venía percibiendo como socorrista nivel C y el que consideraba le correspondía percibir como socorrista nivel A, además de horas extras y vacaciones no disfrutadas. La sentencia estimó sus pretensiones sobre las horas extras y vacaciones no disfrutadas, desestimándose la reclamación sobre diferencias salariales por no apreciar la pretendida realización de trabajos de superior categoría, todo ello en los términos indicados en el fallo de la sentencia de instancia.

Frente a la anterior sentencia la empresa se alza en suplicación articulando un motivo de revisión fáctica conforme a la letra b) del art. 193 de la LRJS y un motivo de censura jurídica encauzado a través del apartado c) del art. 193 de dicha Ley procesal en el que denuncia la infracción del art.35 ET y de la Jurisprudencia interesando que se revocase el pronunciamiento condenatorio relativo a horas extras, pues a su juicio no se habían realizado. El recurso no fue objeto de impugnación.



SEGUNDO.- En primer lugar debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en el presente caso se interesa la modificación del hecho probado 6º a fin de que se de al mismo la siguiente redacción: '

SEXTO.- El actor prestaba servicios en la empresa con una jornada de 40 horas semanales, con un horario de trabajo diario de 10.00 a 18.00 horas.'.

Se alega en el motivo que la documental aportada de contrario fue debidamente impugnada en juicio por la empresa, habiéndose limitado la parte actora a aportar copia de unos documentos donde constan varias firmas pero sin acreditar tales documentos que se refiera al centro de trabajo donde prestaba sus servicios el actor. Según la recurrente, no constaba acreditado que el actor efectuase una jornada de trabajo superior a la estipulada en su contrato de trabajo (documentos 1 a 4 del ramo de prueba de dicha parte), Por otro lado se alega en el motivo que la Juez de instancia predeterminaba el fallo cuando en dicho hecho probado 6º afirmaba que se realizaron un total de 160 horas por encima de la jornada máxima pero sin detallar los días del periodo referenciado en que supuestamente se hiciera una jornada laboral superior a la establecida en el contrato de trabajo.

El motivo debe desestimarse. La Juzgadora 'a quo' sustentó el contenido del referido hecho probado 6º en la documental practicada pero también en la testifical, valorando la prueba en el sentido siguiente: 'En cuanto a la reclamación de horas extras, se considera acreditada la jornada que manifiesta el actor, habida cuenta que: 1.- la testigo que depuso en el acto de la vista a instancia de la empresa reconoció que no había un sistema de control horario, al menos, de constancia por escrito. Por ese motivo no puede otorgarse valor probatorio al documento n.º 21 de la empresa pues se trata de un documento elaborado unilateralmente por la empresa que, además, aparece contradicho por otros elementos de prueba.

2.- porque la testigo que depuso en el acto de la vista a instancia de la empresa señaló la existencia de un sistema de cumplimentación por escrito de las incidencias habidas en el servicio al que parece responde el documento n.º 7 del ramo de prueba del actor, al que se otorga valor probatorio porque recoge las incidencias del servicio, no solo aparece redactado por el actor, sino también por otros trabajadores de la empresa, al que no se ha tachado de falsedad.' Es doctrina reiterada de esta Sala, en recta interpretación del contenido del art. 196 y concordantes de la LGSS, que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo cabe excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia se evidencia de documentos y pericias citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación.

Como en innumerables ocasiones hemos afirmado, al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

El recurso de suplicación, para que tenga éxito, ha de ir destinado a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las testificales que ha podido valorar desde la inmediación personal.

Advertimos que lo que aquí se intenta por la parte recurrente es desmontar la valoración que de la prueba documental y testifical se hizo por la Juzgadora de instancia, pretensión que, por las razones que acaban de exponerse, está condenada al fracaso ya que incumbe al Juez de instancia la valoración de dicha prueba, lo que la Sala no puede rechazar salvo que crea extravagante, caprichosa, arbitraria o manifiestamente ilegal, y nada de ello aquí sucede, por lo que el motivo de revisión fáctica no pueda prosperar.

Por lo demás, no advertimos que la Juez de instancia predetermine el fallo al redactar el referido hecho probado 6º pues, como después diremos, la Juez de instancia se remitía al desglose de días realizado en la demanda rectora de autos.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica del recurso discrepa la parte recurrente con la sentencia de instancia en cuanto al derecho aplicado, invocando infracción del art.35 ET y de la Jurisprudencia que lo interpreta alegando en primer lugar que las horas extras reclamadas no se habían realizado, y en segundo lugar que era reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que para reclamar el abono de las horas hay que fijar, con toda precisión, el número y las circunstancias de cada una de ellas, citando las sentencias del Tribunal Supremo de16-6-82 ,EDJ 11529 y de 8-2-89 , EDJ 1243.

En cuanto a lo primero, el fracaso del motivo de revisión fáctica ha de conducir necesariamente a la desestimación de la censura jurídica correlativa. Resulta imposible que prospere una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

Respecto a la segunda alegación, lo cierto es que en el inalterado hecho probado 6º se afirma que el actor prestaba servicios de lunes a domingos y festivos, con turno de trabajo de 10.00 a 18.00 horas, con una libranza irregular pues unas semanas libraba un solo día y otras libraba dos días, realizando un total de 160 horas por encima de la jornada máxima en el período 10/12/16 a 28/6/17, ambos incluido, con arreglo al desglose que obra en el escrito de demanda. Y sabido es que la invocada exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso basta con acreditar tal hecho para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria, tal y como aquí ocurre.

Por todo lo expuesto, la sentencia de instancia no es merecedora de los reproches jurídicos que en el recurso se plantean, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, si bien la parte contraria no impugnó el recurso.

Conforme al Art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LOSSCHLANGE SL contra la sentencia dictada en fecha 28/12/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 533/2018 de dicho Juzgado, confirmándose la misma.

Se condena en costas a la parte recurrente y se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/040519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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