Sentencia Social Nº 781/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3045/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 781/07

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILMO. SR. D. JOSE MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. Dª LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Catorce de Marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3045/06, interpuesto por D. Hugo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha Diez y siete de Mayo de dos mil seis. en Autos núm. 398/05, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Hugo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra D. Diego , SENSIENTE FRAGANCES, S.A. INSS.,TGSS., Y M. POVEDANO FOCHE S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y siete de Mayo de dos mil seis ., por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Hugo contra el INSS., TGSS. y las entidades " M. POVEDANO FOCHE S.L." y "SENSIENT FRAGANCES, S.A.", y el trabajador D. Diego , debía efectuar los siguientes pronunciamientos:

1º.- Absolver al INSS. a la TGSS.a D. Diego , a la entidad SENSIENT FRAGANCES, S.A.", Y a la Empresa " M. POVEDANO FOCHE, S.L.", de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Diego , con DNI NUM000 , nacido el 20-12-1958, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nO NUM001 , prestó servicios como maquinista para el empresario D. Hugo , dedicado a la construcción.

2º.- El día 23 de mayo de 2002 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuya dinámica fue la siguiente: aproximadamente se encontraba realizando tareas de desmonte manual de un techo de Uralita cuenta del empresario D. Hugo , perteneciente a una nave que se pretendía desmantelar (sita en la Carretera de Armilla de Granada y propiedad de la entidad "SENSIENT FRAGANCES, S.A."), y estaba subido encima de la misma uralita, la cual estaba inclinada y a una altura máxima del suelo de 5,50 metros, por la que se desplazaba sin cinturón y sin ninguna protección personal (más allá del caso y de los guantes entregados como medida de seguridad para efectuar labores de maquinista), y de repente la iterada uralita cedió y provocó su caída al suelo desde una altura aproximada de 4,5 metros, golpeándose en la cabeza y sufriendo un traumatismo craneal y politraumatismo, por lo que inmediatamente se procedió a atenderlo y a llamar al servicio de urgencias 061, que le trasladó al Hospital de Traumatología de Granada; junto con el trabajador citado se encontraba desmontando la nave D. Fidel , desmontador soldador, que contaba con un cinturón de seguridad, si bien no existía ningún medio que permitiera abrochar el mismo. La tarea se encontraba dirigida por el encargado del empresario D. Aurelio , que no estaba presente en el momento del siniestro.

En el parte de accidente de trabajo elaborado por la mutua "IBERMUTUAMUR" (encargada de cubrir las contingencias profesionales y de accidente de trabajo del empresario) se describe el accidente como "desmontando una nave de uralita, ésta ha cedido y se ha caído" (folio 708, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido). Además entre las funciones del trabajador no se encuentra realizar el trabajo que en el momento del siniestro desempeñaba.

3º.- El empresario para la que trabajaba D. Diego estaba subcontratada en el momento del accidente por "M. POVEDANO FOCHE, S.L." (que a su vez fue contratada por la promotora "SENSIENT FRAGANCES, S.A.") para la realización de movimientos de tierra y demolición de nave según se refleja en el contrato de fecha 20/04/2001 (obrante a los folios 821 a 825, que en aras a la brevedad se tienen por reproducidos). Además la promotora y la contratista contrataron la ejecución de la obra con el correspondiente estudio de seguridad (folios 201 a 204, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), en el proyecto de obras consta el plan básico de seguridad y salud (folios 729 a 745, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), y la contratista, igualmente, realizó tal plan (folios 791 a 818, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos) el cual fue aprobado por acta de 18/04/2001.

4º.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal tras el referido accidente (del 24/05/02 al 03/04/03) y vino cobrando la prestación correspondiente, estando dado de baja laboral por los servicios de la mutua (folio 350, que se tiene por reproducido) cobrando prestaciones por un total de 3.420,90 euros.

5º.- Por el accidente de trabajo se levantó Acta de Infracción por la Inspección .de Trabajo. En el acta nO 1772/02 se proponía la imposición de sanción, con responsabilidad del empresario D. Hugo y responsabilidad solidaria de la entidad "M. POVEDANO FOCHE, S.L.", de 6.500 euros, por falta grave en grado medio en materia de seguridad e higiene y salud laboral (consta el acta en los

autos a los folios 26 y 27 entre otros, y se da por reproducida). Posteriormente, en el expediente instruido al efecto (en el que se presentó pliego de descargo los empleadores) se dictó resolución por la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía en la que se acordó imponer al empresario D. Hugo y a la entidad "M. POVEDANO FOCHE, S.L." la suma de 6.500 euros de sanción por infracción grave en grado medio. Contra dicha resolución se interpuso por empresario D. Hugo recurso de alzada que fue estimado por el Director General de Trabajo y Seguridad Social por resolución de 1 de Septiembre de 2003, revocando la resolución impugnada sin entrar en el fondo del asunto por la caducidad del expediente (consta la resolución en los folios 111 a l13, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), resolución que es firme.

6º.- Con fecha de 13/12/01 la Inspección de Trabajo instó recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo en un porcentaje del 30% con fecha 14/08/02 (folios 225 a 226, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), incoándose el oportuno expediente por resolución de fecha 8/10/02.

7º.- El día 3/12/04, tras la tramitación del oportuno expediente (que fue suspendido a instancias del trabajador y reaperturado a instancias del empresario, si bien no consta en el expediente resolución expresa relativa a tal suspensión), se dictó resolución de fecha 1/02/05 (conforme con el dictamen propuesta de fecha 25/01/05) por la Dirección Provincial de Trabajo y Asuntos Sociales en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, estableciendo un incremento del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo exclusivo de manera solidaria al empresario D. Hugo y a la empresa "M. POVEDANO FOCRE, S.L.", desestimando la solicitud efectuada por el trabajador contra la empresa "SENSIENT FRAGANCES, S.A." (folios 338 a 340, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos).

8º.- Frente a dicha resolución la entidad "M. POVEDANO FOCHE, S.L." y el empresario D. Hugo interpusieron reclamación previa con fecha 17/03/05, las cuales fueron desestimadas por resoluciones de fecha 15/04/05. El empresario interpuso demanda con fecha 8/06/05.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Hugo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS ,en su resolución de fecha 1-2-05 , resolvió declarar la responsabilidad conjunta del empresario Sr. Hugo y del contratista M. Povedano S.L, como responsables solidarios del abono del recargo de prestaciones, (40%) derivado de un accidente de trabajo sufrido por el trabajador a sus ordenes Sr. Diego , en el que se incurrió en falta de medidas de seguridad, resolución que fue impugnada por ambos presuntos responsables en vía administrativa y confirmada por resolución 15-4-05.( Hechos probados sétimo y octavo ).

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, únicamente se acudió a esta vía judicial ,por el empresario Sr. Hugo , dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad ,con fecha de 17-5-06 , en la que no obstante desestimarse la demanda inicial, manteniéndose la responsabilidad del hoy recurrente , se dejaba sin efecto la responsabilidad del contratista M Povedano S.L. y demás demandados .

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso ,en tiempo y forma hábil recurso de suplicación por el actor Sr. Hugo , y en el primero motivos de suplicación ,se solicitaba la nulidad de la resolución impugnada, en base a que en el escrito de ampliación a la demanda, se había solicitado la nulidad de la resolución administrativa ,de un lado por infracción del plazo máximo previsto de seis meses en el RD 928/99 y art 44.2 de la Ley 30/1992 , para resolver los expedientes sancionadores , igual nulidad se predicaba por infracción del plazo de 135 días establecido en la O.M. de 18-1-96 y por último por inaplicación del art. 62 de la L. 30/92 , y siendo ello así el magistrado "a quo", no había dado respuesta a la pretensión de nulidad instada por inaplicación del RD 928/99; lo que supone una clara incongruencia omisiva y positiva indefensión y conduce a la infracción de los arts 209 y 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución Española; llevando, formalmente, razón quien ahora postula el presente recurso de suplicación, debiendo el Magistrado de Instancia pronunciarse sobre dicho punto a fin de dar completa respuesta a tal pretensión, que por otro lado, pudiera ser una cuestión nueva si tal pretensión no se hubiera deducido en la reclamación previa, lo que conduce a que se declare la nulidad de la resolución impugnada para que se dicte nueva resolución, y aprovechando dicha oportunidad, dicho Magistrado, con absoluta libertad de criterio, analice la responsabilidad de M. Povedano S.L., por cuanto es absuelto en la resolución judicial, sin que el mismo dedujera demanda judicial frente a la resolución administrativa que declaró su responsabilidad, que en principio pudiera estimarse que devenía firme frente este último. Admisión del recurso, que hace innecesario, y contraproducente, analizar los restantes motivos de suplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación deducido por D. Hugo contra la sentencia dictada el día diez y siete de Mayo de dos mil seis por el Juzgado de lo Social nº uno, en autos sobre seguridad social, recargo de prestaciones, a instancia del recurrente frente a D. Diego , Sensient Frangances SA INSS y M. Povedano S.L.; debemos declarar y declaramos la nulidad de dicha resolución, reponiendo los autos en el momento anterior a su dictado, a fin de que con absoluta libertad de criterio se dicte nuevamente, fundamentando adecuadamente la estimación o desestimación de todas las pretensiones articuladas por las partes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, advirtiendo al recurrente si es el condenado al pago de la prestación, que habrá de presentar justificante de ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social del capital importe de la prestación declarada en el fallo, una vez determinada, para su abono a los beneficiarios durante el trámite del recurso tal como previene el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin cuyos requisitos se tendrá por no presentado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.