Sentencia Social Nº 781/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec.contra sent nº 1108/07

Recurso contra Sentencia núm. 1108 DE 2007

Ilma. Sra.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 781 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1108/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 15-1-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 734/06, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A., asistida del Letrado D. Emilio Pin Arboledas, contra D. Carmela (Por su hija Susana), asistidas del Letrado D. Manuel Revert Llinares; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 15-1-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por la empresa VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carmela e Susana, confirmo la Resolución del INSS impugnada en el proceso y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El trabajador Evaristo, nacido en fecha 3-09-1965, con DNI NUM000 y NASS NUM001, prestaba servicios laborales para la empresa demandante VIUDA DE ENRIQUE GIMENO S.A., dedicada a la actividad de consignataria de buques, con antigüedad de 4-12-2003 y categoría profesional de oficial de 1ª-mecánico. El citado trabajador falleció como consecuencia de accidente de trabajo sufrido el día 22 de diciembre de 2004 mientras prestaba servicios para la empresa. Las demandadas Carmela e Susana son, respectivamente , la viuda e hija menor (nació el día 16-05- 1995) del trabajador fallecido.

2.- Las circunstancias en que sucedió el accidente de trabajo en el que se produjo el fallecimiento del trabajador fueron las siguientes:

a) El día 22 de diciembre de 2004 el jefe de taller de la empresa Vicente Veral Paches encomendó al accidentado Sr. Evaristo y al trabajador Jose Ignacio, de su misma categoría profesional y oficio, las tareas de limpieza de una tolva metálica, situada en el muelle de Levante del Puerto de Castellón , que había sido utilizada en la descarga de un buque que transportaba arcilla blanca destinada a una empresa de fabricación cerámica.

b) Al finalizar la descarga de este tipo de arcilla queda en el interior de la tolva cierta cantidad de materia (en este caso unas 4 toneladas) que se pega en las paredes de la tolva por efecto de la plasticidad de la arcilla y de la humedad que adquiere durante su transporte, por lo que para una posterior utilización de la tolva la misma debe ser limpiada completamente de estas adherencias que contaminarían la siguiente partida de arcilla que se descargase.

c) La tolva en cuestión es metálica, de forma tronco piramidal invertida y base cuadrada, con unas dimensiones de 6 x 6 metros en la parte Superior y una boca de salida de 1,10 x 0,75 metros en su parte inferior. La altura de la tolva es de 6 metros y está cruzada interiormente por una viga metálica que presenta un borde Superior en punta para romper los terrones de arcilla que caen desde el grapín en su descarga, evitando así que la cinta transportadora situada bajo la boca de descarga de la tolva sufra el impacto de grandes terrones de arcilla. La capacidad total de la tolva es de unos 80 metros cúbicos de arcilla, equivalente a unas 80 toneladas.

d) En uno de los lados de la parte superior de la tolva existe una plataforma de trabajo dotada de barandilla de protección que permite el posicionamiento de los operarios que deban realizar alguna tarea de limpieza interior de la tolva o de mantenimiento de la misma, a cuya plataforma se accede a través de diferentes escaleras de gato. Dado que la plataforma solo ocupa uno de los lados de la parte Superior de la tolva , resulta imposible desde la citada plataforma (aún utilizando espátulas acopladas en los extremos de mangos) la limpieza del interior de la parte más alejada de la tolva. Existen unas plataformas elevadoras que podrían utilizarse al efecto, pero que nunca se han empleado para la limpieza de la tolva.

e) Las operaciones de limpieza de la tolva se venían realizando en la empresa por, al menos, dos trabajadores, y la forma de realizar el trabajo consistía en introducirse los trabajadores (todos ellos) en el interior de la tolva y colocarse sobre la arcilla pegada a las paredes de la misma , utilizando azadas, espátulas y otras herramientas para conseguir despegar la arcilla adherida a las paredes de la tolva.

f) Eran los propios trabajadores encargados de la limpieza quienes valoraban el peligro que en cada caso implicaba la operación y, en función de esa valoración, decidían si utilizaban o no los arneses de seguridad de que disponían, sujetos a líneas de vida que previamente debían atar a puntos fijos de la estructura de la tolva. Habiéndose realizado en otras ocasiones anteriores trabajos de limpieza de la tolva sin utilización de los arneses

g) En la mañana del día del accidente los dos trabajadores a quienes se había encomendado el trabajo de limpieza de la tolva (el posteriormente fallecido y Jose Ignacio) se introdujeron en el interior de la tolva sin necesidad de utilizar una escalera metálica que puede sujetarse mediante ganchos a los bordes Superiores de la tolva, puesto que la arcilla sobre la que se situaron se hallaba a un metro escaso de distancia de la parte Superior de la tolva. Tampoco consideraron necesario colocarse los arneses de seguridad y, una vez situados sobre la arcilla en el interior de la tolva, comenzaron a limpiar el material adherido a las paredes de la misma con azadas y rasquetas.

h) A las 10,30 horas , aproximadamente, el trabajador después accidentado salió de la tolva para ir a beber agua, permaneciendo trabajando en el interior de la misma el trabajador Sr. Jose Ignacio. Cuando volvió el Sr. Evaristo ambos trabajadores continuaron realizando las tareas de limpieza hasta las 11,45 horas, aproximadamente, momento en que el Sr. Jose Ignacio abandonó la tolva tras la llamada de un conocido, quedándose trabajando en el interior de la misma el Sr. Evaristo. Jose Ignacio ya no retornó puesto que a las 12 horas se interrumpía su jornada de trabajo para comer, por lo que se dirigió al taller para lavarse y marcharse a comer.

i) Cuando el citado trabajador regresó de comer se desconocía donde se encontraba el Sr.Evaristo , cuya jornada se interrumpía para la comida a las 14 horas. Transcurrido un cierto tiempo sin que apareciese este último, los responsables del taller y sus compañeros se preocuparon y comenzarn a buscarlo, hallando finalmente su cuerpo enterrado bajo un montón de arcilla en el interior de la tolva y comprobando que había fallecido.

3.- La empresa tiene efectuada la Evaluación de Riesgos Laborales, realizada por el Servicios de Prevención Ajeno de Unión de Mutuas. No se contempla en la misma la actividad de limpieza de tolvas.

4.- La empresa dispone de una norma de trabajo escrita referida a "instrucciones a seguir en el lavado y engrase de maquinaria", entre las que se encuentra que tales trabajos deben efectuarse siempre por dos operarios.

5.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Castellón realizó visita de inspección dos días después del accidente (el 24 de diciembre de 2004) y en fecha 21-03-2005 extendió Acta de Infracción nº 112/05 en la que se aprecia que los hechos que en el acta se relatan constituyen tres infracciones de la normativa en materia de prevención de riersgos laborales (dos de carácter grave y una de carácter muy grave), proponiéndose la imposición de las sanciones correspondientes (en grado mínimo la sanción por falta muy grave y en grados máximo y mínimo, respectivamente, las sanciones por cada una de las faltas graves). La empresa efectuó alegaciones frente al Acta y en fecha 26 de junio de 2006 se dictó Resolución por el Director General de Trabajo y Seguridad Social cuya parte dispositiva, transcrita literalmente , es como sigue; "Modificar el acta de infracción nº 112/05 practicada a la empresa Viuda de Enrique Gimeno S.A. y en consecuencia imponer una sanción por importe total de 18,030,39 euros como responsable de una infracción grave en grado máximo, una segunda infracción grave en grado mínimo y una tercera infracción grave en grado mínimo en materia de prevención de riesgos laborales.

6.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón remitió al INSS en fecha 21-03-2005 (recibido en la Dirección Provincial del INSS de Castellón el día 30 de marzo siguiente) escrito de iniciación de actuaciones, acompañando informe sobre las circunstancias del accidente de trabajo, en el que se propone que se imponga a la empresa responsable un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. Lo que dio lugar a la tramitación del correspondiente expediente, en el que, en fecha 4-05-2006 , se emitió dictamen por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se considera que en el accidente de trabajo que se halla en el origen del proceso se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo un incremento del 40% de las prestaciones derivadas del accidente.

7.- En fecha 12 de junio de 2006 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de Castellón declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Evaristo el día 22 de diciembre de 2004 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Viuda de Enrique Gimeno S.A. Contra la anterior resolución se interpuso reclamación previa por la empresa en fecha 11-07-2006, que fue desestimada por Resolución del INSS de 3 de agosto de 2006. En fecha 13 de septiembre siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón.

8.- El accidente de trabajo que se halla en el origen de este proceso ha dado lugar a las siguientes prestaciones:

- Una pensión de viudedad del 52% de la base reguladora de 2.131,99 euros mensuales a favor de Carmela. Importe inicial de 1.108,63 ¤/mes.

- Una pensión de orfandad del 20% de la misma base reguladora a favor de Susana. Importe inicial de 426,40 ¤/mes.

- Indemnización especial a tanto alzado de 14.923 ,93 euros.

- Auxilio de defunción por importe de 30,05 euros.

9.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón se incoaron diligencias previas nº 4851/2004 y en fecha 5 de diciembre de 2006 se ha dictado auto en las mismas reputando falta el hecho que dio lugar a la formación de las diligencias y ordenando la transformación del procedimiento para continuarlo por los trámites del juicio de faltas. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandada (Carmela). Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado segundo proponiendo como redacción alternativa la siguiente: e) Las operaciones de limpieza de las tolvas se venía realizando , de forma obligatoria , según las órdenes de la empresa , por lo menos por dos trabajadores, debiendo dejarse de trabajar en la misma, cuando solamente hubiera un trabajador, por cualquier causa, tal y como tenía ordenado la empresa, tanto por escrito , como de forma verbal según las instrucciones de la formación de riesgos laborales a los trabajadores y la forma de realizar ese trabajo, era, estando por lo menos dos trabajadores , y utilizando , los medios de protección personal que les facilitaba la empresa, tanto arneses, escaleras, plataformas, quitar la arcilla pegada de arriba abajo, utilizando ...". En apoyo de su reclamación hace referencia a la documental contenida en los folios 199 a 205 y 216 a 232 de los que se deduciría, a su juicio, que la obligación de los trabajadores era , por una parte, utilizar los medios personales de protección; y, por otra, realizar la actividad de limpieza siempre en compañía de otro trabajador. Pero la revisión solicitada no puede prosperar: de la documental alegada no se deriva irrefutable e inequívocamente, como la parte recurrente pretende, que la empresa hubiera establecido y, lo que es más importante , exigido y controlado, el uso adecuado de las medidas de prevención individual. Al contrario, del conjunto del material probatorio , el juez de instancia, sin concurrencia de error alguno en la valoración de la prueba, llega a conclusión diferente a la pretendida por la parte recurrente. Así, en el hecho probado segundo, apartado f. establece que "eran los propios trabajadores encargados de la limpieza quienes valoraban el peligro que en cada caso implicaba la operación y, en función de esa valoración, decidían si utilizaban o no los arneses de seguridad de que disponían". Las tareas preventivas que corresponden al empresario no se limitan a la puesta a disposición de las medidas de protección, sino también a la información y control de su uso. De la documental referida por la parte recurrente no se deriva que dicha obligación se cumpliera. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente , claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra (esta Sala, SS 27-02-91 , 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

Con relación a la obligación, supuestamente impuesta por la empresa, de que las tareas de limpieza no se realizaran en solitario, tampoco puede prosperar la revisión solicitada: lo único que ha considerado probado el juez de instancia , a partir de la interpretación y valoración de todo el material probatorio, es que (hecho probado cuarto): "la empresa dispone de una norma de trabajo escrita referida a instrucciones a seguir en el lavado y engrase de maquinaria, entre las que se encuentra que tales trabajos deben efectuarse siempre por dos operarios". La empresa recurrente pretende que consten en hechos probados dos factores que no se derivan explícita y claramente de la documental que alega: de un lado , pretende que conste que dicha obligación preventiva se había configurado de modo específico por la empresa para la actividad de limpieza de tolvas , lo que no es exacto. En realidad, como el juez de instancia menciona en los fundamentos de derecho de su Sentencia, tan solo es posible deducir el establecimiento de una obligación empresarial expresa de realizar acompañadamente las tareas de limpieza referida, con carácter general, al lavado y engrase de maquinaria. El juez de instancia argumenta expresamente en la fundamentación jurídica que de dichas instrucciones generales no es posible concluir que efectivamente la empresa impusiera y controlara la realización colectiva de las tareas de limpieza de las tolvas; de otro lado , la empresa recurrente pretende por medio de la revisión solicitada que se considere que era factor relevante de prevención la obligación de que tales tareas no se realizaran en solitario. Pero, en contra de lo pretendido por la parte recurrente, la mera presencia de un compañero en la realización de las tareas de limpieza de esta maquinaria específica tiene escasa virtualidad como medida de prevención cuando no se establece por la empresa que el segundo compañero permanezca fuera de la tolva. Tan solo en este supuesto tendría alguna funcionalidad la presencia de otro compañero en las actividades de limpieza. En definitiva, la pretendida realización en compañía de las tareas de limpieza de tolvas que la parte recurrente considera que quedaba garantizada por la empresa, no era, por sí misma una medida preventiva suficiente o relevante para la prevención del riesgo; pero, aun en el caso de que así fuera, no se deriva del material probatorio que la empresa hubiera debidamente exigido y controlado su concurrencia. El juez de instancia menciona expresamente en su Sentencia este elemento.

Se solicita también por la parte recurrente la revisión del hecho probado segundo, letra f , aportando como redacción alternativa la siguiente: Asimismo en múltiples ocasiones cuando se efectuaba la limpieza de las tolvas, los trabajadores, siendo dos como mínimo, utilizaban los arneses y demás medios de protección , que la empresa les facilitaba y les había formado e informado de la necesidad de utilización de los mismos. Tampoco esta revisión puede prosperar porque de la documental referida no se deriva clara, expresa e irrefutablemente que en "múltiples ocasiones" los trabajadores utilizaran los arneses y demás medios de protección. De hecho, la forma en que se solicita la revisión de hechos evidencia la escasa sensibilización de la empresa en la actividad preventiva, que no basta con que asegure que en "múltiples ocasiones" se utilizan las medidas preventivas, sino en garantizar que las mismas deben incorporarse habitual y normalmente a la actividad laboral, como parte esencial de la misma.

Solicita también la parte recurrente revisión del hecho probado segundo, e su apartado h, a fin de que se sustituya por la siguiente redacción: Que a pesar de tener el fallecido ordenes expresas de abandonar la tolva cuando se quedara solo, para engrasar el grapín , quedándose el accidentado solo en la tolva por propia iniciativa, desatendiendo las órdenes expresas de la empresa, siendo el motivo del accidente, según el propio compañero de trabajo, la imprudencia del accidentado al situarse en la tolva debajo de la arcilla y rascar , máxime cuando no utilizó, ni escaleras ni arneses". De la documental que refiere la parte recurrente no es posible concluir que el trabajador tuviera órdenes expresas de abandonar la tolva cuando se quedara solo para engrasar el grapín.

La parte recurrente solicita que se amplíe el hecho probado cuarto a fin de que incorpore lo siguiente: Que como prueba de que toda la empresa estaba en perfecto Estado de reunir los elementos necesarios en prevención de riesgos laborales, es el hecho de existir un informe del gabinete de seguridad e higiene de la Consellería de Trabajo y asuntos laborales de fecha 22 de Febrero del 2005 en donde se especifica que la empresa ha dado cumplimiento de manera aceptable a las mediadas propuestas en nuestro anterior informe. Tampoco este motivo puede prosperar porque de la documental referida no se deduce , como se pretende, que "toda la empresa estaba en perfecto Estado de reunir los elementos necesarios en prevención de riesgos laborales". Lo único que se constata es que se ha dado correcto cumplimiento a un informe anterior, que no hace referencia alguna a la actividad y el riesgo que fue origen del accidente.

Se solicita también un intercalado en el hecho probado sexto aportando la siguiente redacción: La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Castellón remitió al INSS en fecha 21.3.2005, sin ser firme la propuesta de sanción, en la que se basa tal recargo, y sin ser modificada la misma por la modificación resultante de la propia acta según resolución de fecha 26 de Junio de 2006.. Tampoco esta revisión puede prosperar por las siguientes razones: primero , porque no se alega documental alguna en la que se sustente la revisión pretendida; y, segundo, porque la revisión sería en todo caso irrelevante para alterar el sentido del fallo. La parte recurrente considera que es fundamental el hecho de que el recargo se impuso antes de que se sustituyera la infracción muy grave en grado mínimo, inicialmente impuesta , por la sanción por infracción grave en su grado máximo que, finalmente, se hizo firme. Debe tenerse en cuenta que el presupuesto para la aplicación del recargo no es la existencia de una infracción muy grave, sino de otros elementos que más adelante se referirán y que, obviamente, concurren en el presente supuesto. La transformación de la infracción muy grave (mínima) en infracción grave (máxima) no es de tal entidad que impida entender que concurren los presupuestos para la aplicación del recargo.

Finalmente, solicita la parte recurrente revisión del hecho probado séptimo en el siguiente sentido: En fecha 12 de Junio del 2006, antes de ser firme el acta del cual se deriva este procedimiento se recargo de prestación... Pretende de nuevo la parte recurrente que tenga alguna virtualidad el hecho de la revisión de la calificación de la infracción impuesta por infracción de las medidas de prevención , sin que pueda accederse a la revisión solicitada por las mismas razones expuestas en el párrafo anterior.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente infracción del art. 123 LGSS, considerando que no procede el recargo. El número 1º de este precepto establece que «Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo...».

Del escrito que se presenta parecen deducirse una serie de razones que , aunque se formulan de modo global, a veces confuso, a veces reiterado, podrían sintetizarse del siguiente modo : a) la empresa tenía el operativo necesario para la prevención (arneses , plataforma, órdenes directas...) -(párrafo cuarto del motivo de fondo del recurso); b) no se puede imputar el recargo de prestaciones al empresario al no poderse determinar como sucedió el accidente (párrafo quinto, séptimo y octavo del motivo de fondo del recurso); c) existió imprudencia profesional por parte del propio trabajador (párrafo sexto y octavo del motivo de fondo del recurso). Pero ninguna de estas argumentaciones puede hacer que prospere el recurso, puesto que se cumplen rigurosamente en el presente caso los requisitos exigidos para la imposición del recargo.

Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de Junio de 2003, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra , como más significativa la Directiva marco 89/391 /CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias". Las medidas que debe adoptar el empresario son las "necesarias", incluso aunque no estén prescritas en la normativa de prevención de riesgos laborales. A su vez, el artículo 17.1 determina "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que se garantice la seguridad y salud de los trabajadores".

Por su parte , el recargo de prestaciones de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente , exige, de conformidad con el art. 123 LGSS y según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta del empleador (activa o pasiva). Indudablemente el art. 123 LGSS no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva que haya que imputar a la empresa en todo caso de accidente de trabajo, sino que se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (por todas, ST.S.J. de la comunidad Valenciana de 21-2-2003). Ciertamente las responsabilidades con un componente total o parcialmente sancionador, como en el caso del recargo de prestaciones, no pueden objetivarse, pero también resulta claro que, acreditado el incumplimiento empresarial de una norma que disponga alguna medida preventiva puede razonablemente entenderse , por el modo en que queda configurada dicha obligación preventiva en la normativa aplicable - comunitaria e interna- , siempre salvo prueba en contrario , que ese incumplimiento encierra culpabilidad del empleador. Efectivamente , la omisión de medidas de prevención impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo solo permite excluir la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Esta omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores.

Definitivamente , pues, el nexo de causalidad que se requiere para el establecimiento del recargo por incumplimiento de la normativa de prevención debe ponerse en conexión con el modo amplio (incondicionado y prácticamente ilimitado, conforme lo califica parte de la doctrina científica) con que queda configurado el deber de protección empresarial en la LPL. De este texto (sobre todo de sus art. 14.2 y 17.1 , más arriba reproducidos) se deriva que deben adoptarse por el empresario las medidas de protección que sean "necesarias" , cualesquiera que ellas fueran. Por tanto, si dicha prevención obligatoria no se ha producido cabe razonablemente presumir la culpabilidad del empresario en el accidente, salvo prueba en contrario y excluidos los supuestos fortuitos más arriba referidos, puesto que el incumplimiento solo puede haberse producido voluntariamente (dolo), por descuido (imprudencia) o por desconocimiento de la norma (también imprudencia). Por tanto, no puede servir para exonerar al empresario, tal como la parte recurrente pretende, que no se conocía la forma en que se produjo realmente el accidente.

En apoyo de esta interpretación se ha pronunciado ya el propio Tribunal Supremo. En su Sentencia de de 30 de Junio de 2003 , manifestó que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en Derecho , y, además, las presunciones , reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del código civil y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la L.E.C., que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 CC, como el nuevo 386 LECiv , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Por tanto, conforme a la STS de 16 de Enero de 2006, "parece fuera de toda duda razonable que las deficiencias antes enumeradas de la plataforma a la que se subió el trabajador para realizar su actividad ordinaria, sin prueba alguna de que lo hiciera contraviniendo órdenes del empresario , constituyen indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la caída del operario, teniendo en cuenta, por otra parte, que ninguno de tales hechos probados permite estimar que el accidente se debió a causas fortuitas o de fuerza mayor". Definitivamente, pues , es posible apreciar la existencia del exigible nexo causal entre infracción y accidente por el régimen de presunciones que se acaba de describir (con las excepciones y matizaciones que también se han referido), aunque se desconozca la concreta forma en que se produjo el accidente (al respecto, STSJ Cantabria de 5 de Julio de 2007)

Con este presupuesto, el análisis debe referirse a dos elementos: a) si se produjo efectivamente el incumplimiento de las normas de prevención; b) si, pese a dicho incumplimiento, cabe la exoneración empresarial por las causas que permiten destruir la presunción a de culpabilidad que dicho incumplimiento conlleva (particularmente en el presente caso, por referencia expresa de la parte recurrente, por responsabilidad del propio trabajador).

Como punto de partida, existe un incumplimiento de las normas de prevención relacionadas con las condiciones en que se produjo el accidente , tal como deriva de la imposición de sanciones por tres infracciones graves - una en su grado máximo y dos en grado mínimo- (hecho probado quinto). Específicamente, a partir del inalterado relato de hechos probados, tal y como el Juzgador de instancia refiere en su sentencia las causas del accidente mortal fueron las siguientes:

a) la utilización de un tolva que no reunía las necesarias condiciones para efectuar las tareas de limpieza desde el exterior , ya que solo poseía plataforma de trabajo en uno de los lados de la boca superior de la misma. La empresa no acreditó que existiera un método operativo de limpieza de la tolva consistente en efectuar la limpieza desde el exterior del equipo , bien desde la plataforma fija situada en un lado de la boca de la tolva o bien desde plataformas elevadoras. La forma habitual de realizar el trabajo era, como consta en hechos probados, por medio de la introducción de los trabajadores en el interior de la tolva, donde procedían a la limpieza despegando la arcilla adherida a las paredes por procedimientos manuales (con azadas, espátulas y otras herramientas). Esta situación implica claramente el incumplimiento de la obligación preventiva empresarial conforme lo establecido en la LPL ;

b) la utilización de un método de trabajo incorrecto pues debería incorporar la necesidad de que estos trabajos , en el caso de que fuera necesario acceder al interior de la tolva, fueran supervisados de manera permanente por una persona cualificada situada en el exterior de la tolva: la empresa alega en su recurso que la realización en solitario de las tareas de limpieza se produjo en contra de las indicaciones realizadas por la empresa al respecto. Consta en hechos probados que existían unas instrucciones generales sobre limpieza de maquinaria que incluían la prohibición de que se realizaran en solitaria. Sin embargo, se trata de unas indicaciones generales, no referidas a la máquina donde se produjo el accidente (que tiene claras peculiaridades) . Adicionalmente, el acompañamiento durante las tareas de limpieza no tiene funcionalidad alguna desde la perspectiva preventiva si la presencia del compañero se produce también desde el interior de la tolva, como se desprende de hechos probados. Al contrario, el compañero que se ausentó no realizaba las tareas de supervisión externa de la limpieza sino de compañero del accidentado dentro de la tolva: su ausencia, por tanto, no constituyó la causa del accidente , sino la circunstancia por la que probablemente salvó su vida.

c) el método incorrecto de actuación seguido por el operario accidentado, al situarse en el interior de la tolva sobre la arcilla adherida a las paredes de la misma sin hacer uso de las medidas de prevención y protección indicadas por la empresa. Argumenta al respecto la empresa en su recurso que concurrió imprudencia profesional por parte del trabajador accidentado, al no haber utilizado el arnés de seguridad que tenía a su disposición, lo que debiera suponer , a su juicio, la exoneración de responsabilidad empresarial. Pero el empresario no cumple sus obligaciones preventivas aportando los instrumentos de prevención, sino que además, debe velar por su correcta utilización. A ello se refiere expresamente el apartado 4 del artículo 15 LPRL en el que se señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. En el presente caso no se advierte que el empresario haya cumplido adecuadamente esta obligación: en el hecho probado segundo f) expresamente se señala que "eran los propios trabajadores encargados de la limpieza quienes valoraban el peligro que en cada caso implicaba la operación y, en función de esa valoración, decidían si utilizaban o no los arneses de seguridad de que disponían... habiéndose realizado en otras ocasiones anteriores trabajos de limpieza de la tolva sin utilización de los arneses". Se desprende, pues, que la utilización de dichos arneses no formaba parte de la ordinaria realización de estas actividades, y que la empresa no se aseguró de que las medidas preventivas se tomaran , aunque pusiera los medios a disposición de los trabajadores. De otro lado, la falta de utilización del arnés por el trabajador accidentado fue claramente determinante en el resultado mortal y también lo es que, dadas las circunstancias, esta omisión constituyó una imprudencia del mismo. Ello no obstante, no se produce por esta causa la exoneración del empresario de su responsabilidad , puesto que forma parte de sus obligaciones preventivas la previsión de las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador. Y en este caso nos encontramos, evidentemente, ante un supuesto de imprudencia profesional y no de imprudencia temeraria. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido sentando una doctrina que permite deslindarlas. Considera temeraria la imprudencia en que incurriera el operario cuando en su actuar estuviera poniendo de manifiesto que , consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad, la realización de un acto arriesgado o innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabo con menosprecio de cualquier cuidado que le aconseje su evitación. Al contrario, constituye imprudencia profesional aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminencia del riesgo que acompaña a su actuación , se cree capaz de superarlo con la propia capacidad y habilidad personal, o no le ha prEstado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad, y en su caso sus movimientos reflejos , por la repetición del mismo acto, la facilidad con que en otras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría superarlo sin daño personal (descripción de imprudencia profesional contenida en la STS de 20 de Noviembre de 1975 ). Actualmente es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que la imprudencia profesional del trabajador no exonera de responsabilidad al empresario en el ámbito del recargo de prestaciones (por todas, STS de 8 de Octubre de 2001 ). En el presente caso no puede entenderse que concurra imprudencia temeraria: era práctica habitual la limpieza de la tolva desde el interior, en muchas ocasiones sin utilizar los arneses de seguridad (cuyo uso quedaba a la libre apreciación de los propios trabajadores), sin que la empresa adoptara medida alguna dirigida a prevenir los accidentes que pudieran producirse, ni siquiera en el ámbito del control y vigilancia de la utilización adecuada de los mecanismos individuales de protección. Concurren, por tanto , en el presente caso los requisitos necesarios para la imposición del recargo, pues la empresa ha incumplido medidas de seguridad tanto generales como especiales a cuya observancia venía obligada y como consecuencia de dicho incumplimiento se produjo el accidente. Lo máximo que puede estimarse es un supuesto de concurrencia de culpas, que permite modular, pero no excluir, el recargo de prestaciones (conforme a lo establecido en la STS de 19 de Enero de 1996 ) y que hace que el recargo impuesto en grado medio del 40% por la Resolución del INSS sea el adecuado. Procede, por todo ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- No gozando la empresa del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso , con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso (art. 232.1 de laLPL). Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prEstados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Viuda de Enrique Gimeno SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Castellón y su provincia de fecha 15 de Enero de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.