Sentencia Social Nº 781/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 74/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de Abril de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000074/2014, interpuesto por Dña. Guillerma , frente a Sentencia 000211/2013 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 0000120/2013, en reclamación de Resolución Contrato siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Guillerma , en reclamación de Resolución contrato siendo demandados EPEL CENTROS DE ARTE, CULTURA Y TURISMO DE LANZAROTE Y FOGASA, y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria en cuanto a la cantidad, y estimatoria en cuanto al despido, el día 11.11.2013, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª Guillerma , provista con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada, con una antigüedad de 1 de abril de 2010, teniendo reconocida la categoría profesional de directora de operaciones, y percibiendo un salario de 108'75 euros brutos diarios prorrateados (promedio último año trabajado). La actora venía prestando sus servicios laborales en la Isla de lanzarote.

SEGUNDO.- En fecha 1 de abril de 2010, la actora y la Entidad demandada, por la que actuó Dª Tamara , suscribieron contrato de trabajo indefinido, amparado al Real Decreto 1382/1985, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. El el mismo, se establece que la actora prestará servicios como directora de operariones para la demandada. Se establece una retribución anual de 50.000 euros brutos anuales. Y en materia de Extinción contractual e indemnizaciones, se establece lo que a continuación se trascribe:

'Séptima.- Extinción por voluntad del Directivo:

El Alto directivo podrá poner término a este contrato en cualquier momento,

I.- A voluntad y sin expresión de causa, dando aviso por escrito a la Empresa, con una antelación no menor a un mes.

II.- En los casos contemplados en el artículo 10.3 del real decreto 1382/85 sobre la relación laboral de Alta Dirección.

Octava.- Extinción por voluntad de la Empresa:

La empresa podrá poner término a este contrato en cualquier momento:

I.- A voluntad y sin expresión de causa, dando aviso por escrito al Alto Directivo con una anteleción no menor a tres meses.

II.- En caso de incumplimiento grave o culpable del Alto Directivo, en la forma y a los efectos establecidos en el Artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Novena.- Indemnizaciones a cargo del Directivo:

En caso de que el Alto Directivo ponga fin a la relación contractual al amparo de lo establecido en el párrafo (I) de la Cláusula Séptima sin respetar el plazo de preaviso establecido en el mismo estará obligado a indemnizar a la Empresa con una indemnización equivalente a una mensualidad de su salario.

Décima.- Indemnizaciones a cargo de la Empresa:

La Empresa sólo estará obligada a indemnizar al Alto Directivo en los siguientes casos:

I.- Cuando el alto Directivo ponga término a este contrato, al amparo de lo establecido en el párrafo (II) de la Cláusula Séptima. No procederá Indemnización cuando se declare que no existió la causa invocada por el Alto Directivo para poner término a este contrato.

II.- En caso de que la Empresa ponga término a este contrato al amparo del párrafo (I) de la Cláusula Octava.

III.- Eb caso de que la Empresa ponga témino a este contrato al amparo del párrafo (II) de la Cláusula Octava y el despido se declare nulo o improcedente.

En los casos a que se refieren los tres párrafos anteriores, la indemnización que corresponderá al Alto Directivo será de 45 días de salario por año trabajado con un máximo de doce mensualidades.'

TERCERO.- En fecha 1 de diciembre de 2010, de Dª Tamara , actuando en nombre de la demandada, y la actora, suscribieron 'Addendum al Contrato de alta dirección celebrado el 7 de abril de 2010 entre el EPEL-CACT y Guillerma '. En tal documento ambas partes manifiestan su voluntad de modificar el periodo de preaviso de tres meses recogido en la clausula octava del contrato inicial, pactándose una nueva cláusula con el siguiente tenor literal:

'Octava.- Extinción por voluntad de la Empresa:

La empresa podrá poner término a este contrato e cualquier momento:

I.- A voluntad y sin expresión de causa, dando aviso por escrito al Alto Directivo con una antelación no menor a doce meses. En caso de incumplimiento total o parcial del preaviso, el Alto Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al periodo incumplido.

II.- En caso de incumplimiento grave y culpable del Alto Directivo, en la forma y a los efectos establecidos en el Artículo 55 del estatuto de los Trabajadores .'

CUARTO.-Mediante carta fechada a 11 de enero de 2013, la demandada procedió a despedir objetivamente a la actora, con amparo en lo previsto en el art. 52.c) del ET (causas económicas y organizativas), con efectos del día 31 de 31 de enero de 2013, con un preaviso de veinte días con el siguiente tenor literal:

'Estimada Sra. Guillerma :

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión adoptada por la Dirección de esta Empresa de proceder a su despido por causas económicas y organizativas con efectos del día 31 de enero de 2013, en base a lo establecido en el art. 52.c del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.1 del mismo Texto, modificados por la Ley 3/2012, de 06 de Julio .

La resolución que por la presente se comunica, viene motivada por las causas que a continuación se detallan:

Causas económicas:

1º.- Como usted bien sabe, el año 2012 ha sido un mal año en lo concerniente a la recaudación obtenida en los Centros Turísticos, constatándose como desde el mes de febrero de 2012 y de forma ininterrumpida, se han obtenido menos ingresos mes a mes que los correspondientes al año anterior, lo que suponen 11 meses consecutivos de menores ingresos.

2º.- Esta situación ha motivado, entre otras cosas, la necesidad de desarrollar y confeccionar un plan estratégico para los años 2013 y 2014, que obliga a cambiar tanto el Modelo de Negocio, como la estructura organizativa de la empresa.

Causas organizativas:

3º.- Dentro de esa reestructuración, se ha analizado de manera independiente a cada Centro y en su conjunto a la organización, para adecual las plantillas de cada departamento al volumen actal de ingresos y gastos en la línea del nuevo plan estratégico.

4º.- Como entenderá, el equipo directivo no puede quedarse al margen de esta reestructuración que se está llevando a cabo en toda la empresa, viéndose la Dirección obligada a reorganizar los departamentos sitos en las oficinas centrales, tal y como se está haciendo en los demás Centros, habiendo tenido que tomar la decisión de eliminar el puesto de Director de Operaciones que usted ocupa, para reducir el número de directivos y pon tanto, el coste de nómina de la central y de la empresa.

5º.- Esta decisión se adopta en el entendimiento de que la suya es, en principio, la única área donde se puede prescindir del director que la ocupa, sin que se vea seriamente dañada la capacidad de maniobra de la empresa.

De no tomarse esta medida, junto con las demás que se están tomando, se podría perjudicar gravemente el funcionamiento de la Compañía y comprometer su futuro, por lo que la empresa se ve obligada a actual inmediatamente para contrarrestar este problema y segurar la competitividad y los puestos de trabajo. No obstante y para minimizar las consecuencias que esta decisión pueda tener sobre usted, la empresa ha decidido poner a su disposición la indemnización que correspondería para un despido improcedente.

En base a que se cumplen las acusas económicas y organizativas que se recogen en el artículo 52.c del ET , y a que se está cumpliendo con el preaviso legal de 15 días, es por lo que se procede a efectuar y notificar el presente despido a los efectos legales oportunos, con efecto del día 31 de enero de 2013.

Asimismo, le informamos que desde ese día 31 de enero de 2013 tendrá a su disposición su liquidación de haberes, en las oficinas de la empresa.'

La actora percibió de la demandada la cantidad total de 2.580'62 euros, en concepto de 'indemnización por despido', que se corresponde a 7 días de salarios por año de servicio.

QUINTO.- Los Estatutos de la Entidad Pública Empresarial Local, Centros de Arte, Cultura y Turismo (C.A.C.T.) de Lanzarote, regulan en su artículo 14, las Funciones del Consejo de Administración del citado organismo, y específicamente incluyen entre las funciones del tal órgano, en su calidad de órgano de supervisión y control del gobierno y de la dirección superior del servicio, entre otras la siguiente:

'n) - Adoptar acuerdo sobre nombramiento y separación del gerente y demás personal directivo al que se encomiende la dirección de las unidades orgánicas en que se haya de estructurar los centros de arte, cultura y Turismo de lanzarote .'

SEXTO.- En fecha 3 de agosto de 2011, tuvo lugar reunión del Comité de Dirección de la Entidad demandada, con la asistencia de Don Arsenio , Don Epifanio , Dª Guillerma , Dª Gregoria , Don Julio , Don Rogelio y Dª Silvia . En el Acta levantada al efecto, se recogieron las distintas materias tratadas, apareciendo al final de la misma, un apartado denominado 'Ruegos y preguntas', con el siguiente tenor literal:

'Ruegos y preguntas: Por parte del asesor de la Consejera se le recuerda a los Directores de operaciones y de RRHH, la solicitud realizada por la Consejera Delegada en otro Comité de Dirección de firmar anexo de modificación de periodo de preaviso de contrato de Alta Dirección. La Directora de Operaciones entrega anexo al Asesor de la Consejera Delegada. El director de RRHH., al considerar que este tema se debe resolver en el ámbito privado personal, y no en un Comité de Dirección, comunica al Asesor de la Consejera delegada, que tratará este asunto en reunión a solicitar a la Consejera Delegada' .

SÉPTIMO.- La actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación en fecha 27/02/2013 habiéndose celebrado acto de conciliación previa en fecha 11/03/2013 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: En relación a la demanda demanda interpuesta por Dª Guillerma contra EPEL, CENTROS DE ARTE, CULTURA Y TURISMO DE LANZAROTE,

PRIMERO.- Respecto a la acción por despido: Estimando totalmente esta acción,Debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora, con efectos del día 31 de enero de 2013 acordado por la entidad demandada y, en consecuencia, condeno a las partes, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 11.3º del Real decreto 1382/1985 de 1 de agosto , acuerden si se produce la readmisión de la actora, o en su caso, el abono de la indemnización ascendente a 11.317'63 euros, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas antes referidas.

SEGUNDO.- Respecto de la acción de cantidad: debo desestimar y desestimo totalmente esta acción, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Guillerma , siendo impugnado de contrarioy recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la actora, con categoría de directora de operaciones, y declara despido improcedente el cese de la misma, condenando a la demandada al abono de la correspondiente indemnización.

Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende que conste como salario diario de la actora en el hecho primero el de 131,94 € y subsidiariamente el de 129,06 € o el de 120,84 €.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

La Juez dice que ha calculado el salario a partir de las nóminas, mientra que la parte recurrente reclama la fijación del mismo a partir del salario fijado en el contrato.

No obstante, fija un doble salario subsidiario.

De las nóminas que la parte demandada aporta resulta que en el año 2012 los 6 primeros meses percibió como salario base 3.958,34 y los 6 meses últimos 3.392,86 €, lo que suma un total de 44.107 € al año.

Dividido ello por 365 días se obtiene un salario diario de 120,84 € que es el que postula en último lugar la parte recurrente.

No puede aceptarse la pretensión relativa a los otros salarios postulados, habida cuenta que el salario a computar no es inicialmente pactado, sino el que venía percibiendo finalmente al aplicarse a la entidad pública empresarial a la que pertenecía la reducción salarial del 5% del RDL 8/2010 y la supresión de una paga extra, acordada por RDL 20/2012, aplicable a las entidades publicas empresariales.

Procede, pues, la estimación parcial en este punto del motivo en el sentido de concretar que el salario diario asciende a 120,84€.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 72 de la LRJS , por entender que la aplicación de la Disposición Adicional 8 de la Ley 3/2012 no se invocó al resolver la reclamación previa, y, por tanto, no era oponible en juicio.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la naturaleza jurídica de la demandada que formalmente es una Entidad Pública empresarial Local, a la que se refiere el art. 85 bis de la Ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local.

Dicho art. remite a la LOFAGE (Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) que regula e integra los organismos autónomos y las entidades públicas empresarial en una categoría común, la de Organismos Públicos.

A partir de la regulación legal que se contiene en las normas citadas hay que destacar que la entidad pública empresarial local (EPEL) es un Organismo público al que se le encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Para lo cual, se le dota de personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y autonomía de gestión en los términos legalmente establecidos.

Se regirá por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la LOFAGE, en sus Estatutos y en la Legislación Presupuestaria.

Se trata, por tanto, de instrumentos organizativos de los que se vale la Administración para constituir, organizar y modificar los servicios públicos propios, que, a diferencia de los organismos Autónomos, se rige por el Derecho Privado.

A partir de dicha regulación es evidente que a la demandada no es aplicable la regla del art. 72 que se invoca, sino las normas de la LRJS relativa a la conciliación.

De ahí la referencia en el hecho probado séptimo a la celebración del acto de conciliación sin avenencia.

Ello hace que decaiga toda la argumentación del motivo, no solo porque no hay reclamación previa, sino porque, además, lo que se alega es la aplicación de una norma jurídica que regula el contenido del contrato que no tiene que ser alegada al resolver la reclamación previa, como si de una excepción procesal se tratase, pues no tiene tal carácter, y es una noma imperativa que el Juez viene obligado a aplicar.

TERCERO.- Por último y también con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , alega infracción de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2012 y 93 de la Constitución Española al entender que como no se ha adaptado el contrato a la nueva normativa hay que abonar el preaviso.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que la Disposición Adicional citada establece lo que sigue:

'.'Disposición adicional octava Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal

Uno. Ámbito de aplicación.La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección.'.

Contiene la citada Disposición unas reglas imperativas, de derecho necesario absoluto inmodificables por las partes debiendo destacarse:

Que son meras de pleno derecho las cláusulas de los contratos de alta dirección que se opongan a lo establecido en la propia disposición y,

Que la misma se aplica a los contratos mercantiles de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor.

Del juego combinado de estas dos reglas, recogidas en la propia Disposición Adicional resulta que el régimen de la misma, es aplicable al contrato de la parte recurrente.

Es cierto que la Ley establece la obligación de adaptar el contenido del mismo en el plazo de dos meses, pero es obvio, dado el carácter imperativo de la norma que la misma es plenamente aplicable desde su vigencia, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes no lleven a cabo la adaptación.

O dicho de otra manera, la norma se aplica imperativamente desde su vigencia a los contratos anteriores aunque formalmente no se haya hecho la adaptación, pues desde dicha vigencia la única norma aplicable que está incorporada al contrato es la Disposición Adicional en aquello que supone una modificación del mismo.

Opera, por tanto la primacía de la Ley en aquellos aspectos que tiene carácter inderogable, inalterable e indisponible, de tal forma que la norma legal, de derecho necesario absoluto penetra en el contrato pactado, integrando y completando su contenido.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer al haber aplicado correctamente la Juzgadora la Disposición citada.

Procede por ello la estimación parcial del recurso al prosperar la revisión fáctica en lo relativo al salario regulador de la indemnización.

Es cierto que la parte no articula formalmente un motivo de censura jurídica en tal sentido, pero en el propio motivo de revisión fáctica alude a que la modificación tiene trascendencia de cara al fallo de la sentencia ya que afecta a la indemnización y a las cantidades reclamadas en la demanda, por lo que al amparo en el principio 'pro actione' hay que entender que la revisión fáctica lleva implícita el motivo de censura jurídica que la parte debió formalmente formular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Guillerma , contra la Sentencia 000211/2013 de fecha 11 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife en los autos de 0000120/2013, sobre Resolución Contrato, que revocamos en parte en el sentido de fijar la indemnización en 11.458,15 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/0074/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.