Sentencia Social Nº 781/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 502/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 502/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0008175

Procedimiento Recurso de Suplicación 502/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 932/2012

Materia: Despido

Sentencia número: 781

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dos de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 502/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALFONSO JAEN HERRERA en nombre y representación de D. /Dña. Belarmino , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 932/2012, seguidos a instancia de D. /Dña. Belarmino frente a FOGASA e HIPICA OLIMPIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandada Escuela Hípica Olimpia SL causo baja empresarial en la Seguridad social el día 28 de febrero de 2011

SEGUNDO.- Un día indeterminado D. Herminio , se personó con su hija en las instalaciones de la hípica al objeto de preguntar por clases de equitación. Allí se encontró con el actor que estaba limpiando un establo quien le enseñó las instalaciones y le dijo que volviera a preguntar por las clases porque el desconocía el asunto.

TERCERO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con resultado sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda de D. Belarmino y declarando la inexistencia de relación laboral, absuelvo a Escuela Hípica Olimpia SL de cuantas peticiones se deducían en su contra y al FOGASA a estar y pasar por dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Belarmino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido , en base a que no se ha acreditado la existencia de relación laboral entre las partes así como el hecho mismo del despido y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora formalizando el recuso en tres motivos destinados los dos primeros a la revisión de los hechos probados y el tercero a la infracción jurídica y de la jurisprudencia.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado primero y tercero, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Primero.- 'Con fecha 14/03/2013 se ha realizado Acto de Conciliación entre demandante y demandado por el concepto de Reclamación de Cantidad ante el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, llegando a un acuerdo respecto a la cantidad a abonar al trabajador.'

Tercero.- 'Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de SIN AVENENCIA respecto al compareciente e intentado y SIN EFECTO respecto de la empresa que no comparece.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada no prospera pues carece de trascendencia para la resolución del pleito. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato factico inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS se denuncia in genere el examen de, las normas sustantivas o de la jurisprudencia refiriendo una sentencia del TSJ de Cataluña que no constituye jurisprudencia.

La recurrente entiende que debiera haberse estimado que existió relación laboral.

Y aquí es donde deben aplicarse las denominadas reglas de juicio y de la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducidaex artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que la Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

Que el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto 'constitutivo' en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos.

Si el despido no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicaciónex artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Así, singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la supuesta decisión empresarial, y en el caso del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de fechas 21/02/1991 y 30/03/1995 , ambas dictadas en Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión 'despido'no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/1994 ).

En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el trabajador, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácitamente, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

Dicho esto, todo el discurso argumentativo del motivo pivota sobre un mismo eje, esto es, tratar de llevar a la convicción de la Sala que la ponderación del bagaje probatorio traído al proceso debió ser otra, siendo en este caso absolutamente contrario al principio properario, lo que constituye un claro intento por suplir el criterio valorativo de laiudex a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado. Resumiendo: si lo que denuncia la demandante es la existencia de un despido verbal, y tal decisión extintiva no quedó debidamente demostrada, la solución no puede ser otra que el rechazo de su demanda, como así sucedió. A mayor abundamiento, hacer notar que no es solamente que no se acreditase el hecho constitutivo de la pretensión actuada, sino que, no ha quedado acreditado que hubiera relación laboral.

El artículo 1.1 ET establece que contrato de trabajo es aquel por el que una persona (trabajador) se compromete voluntariamente a prestar personalmente unos servicios retribuidos y por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (empresario). Los elementos que caracterizan al contrato de trabajo son: el carácter personal de la prestación; la voluntariedad; la retribución; la dependencia y la ajeneidad. El carácter personal de los servicios, la voluntariedad y la retribución son elementos comunes a otros contratos de naturaleza no laboral en los que se prestan servicios retribuidos, como ocurre en el arrendamiento de servicios civil, pero el requisito de la dependencia y la amenidad perfilan la relación jurídica de naturaleza laboral. Según las SSTS de 9.2.1990 o 26.1.1994 , la dependencia supone 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario', existiendo indicios de dependencia cuando el trabajador desarrolla la prestación de servicios en un local del empleador, dentro de la jornada y horario determinado por éste y con sujeción a sus directrices (en este sentido STS 10.7.2000 , entre otras). La ajeneidad supone en términos generales, la percepción de una retribución con independencia de los resultados empresariales.

Sentado lo anterior cabe sostener que en el presente supuesto no concurren indicios que permitan aplicar la presunción de laboralidad que establece el art. 8 ET , puesto que las notas de dependencia y ajeneidad propias de las relaciones laborales no concurren entre las partes que actualmente se encuentran en conflicto.

Por lo expuesto debemos con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Belarmino contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 38 DE MADRID de fecha 28 de octubre de 2013 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra HIPICA OLIMPIA Y FOGASA, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0502-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0502-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 3-11-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.