Sentencia SOCIAL Nº 781/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2277/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160011008
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2277/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 834/2016
Recurrente: Matilde
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 781 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 22 de septiembre de 2017 ,
en el que han intervenido como parte recurrente DOÑA Matilde , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de septiembre de 2016, doña Matilde presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 834/2016, se admitió a trámite dicha demanda por decreto de 13 de octubre de 2016, y se celebró el juicio el 18 de septiembre de 2017.



TERCERO.- El 22 de septiembre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, desestimando la demanda formulada por Dª Matilde , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: Dª Matilde , con NIE nº NUM000 , nacida el NUM001 -1958, figura afiliada a la Seguridad Social, régimen general, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO.- La hoy actora formuló solicitud de Pensión de Invalidez ante el INSS por la contingencia de enfermedad común, y consecuencia de ello, el 1-07-2016 fue reconocida por el médico evaluador que determinó en la misma la existencia del siguiente cuadro clínico residual: "Artrosis acromioclavicular avanzada en ambos hombros con tendinopatía asociada de predominio izquierdo. Artrosis lumbar con hernia discal L5-S1. Gonartrosis bilateral de predominio izquierdo con rotura meniscal asociada. Rizartrosis derecha".

Lesiones que a juicio del informe propuesta emitido por el EVI el 5-07-2016, y que hizo suyo la Entidad Gestora, limitaba a la trabajadora, de forma permanente, para la realización de su actividad laboral (f. 85).

Consecuencia de ello, se le reconoció su derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora de 910,40 € y efectos desde el 5-07-2016 (f. 83 y ss).



TERCERO.- El cuadro clínico que presentaba la actora a la fecha del hecho causante era el descrito en el anterior ordinal. Lesiones crónicas que la limitan funcionalmente para realizar trabajos que exijan requerimientos moderados e intensos de cargas mecánicas en hombros, rodillas y raquis, así como la bipedestación y deambulación prolongada.



CUARTO.- Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 21-09-2016.



QUINTO.- El 27 de septiembre de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 13 de diciembre de 2017 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 2 de mayo de 2018.

SÉPTIMO.- La designación del ponente se modificó por razón de enfermedad del nombrado inicialmente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, a la que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora, y que solicitaba al grado de la incapacidad absoluta, por considerar que únicamente estaba limitada para realizar trabajos que exigieran requerimientos moderados e intensos de cargas mecánicas en hombros, rodillas y raquis, así como la bipedestación y deambulación prolongada.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los he chos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado tercero, identificando en apoyo de tal modificación los documentos 14 y 18 de su ramo de prueba, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «El cuadro clínico que presentaba la actora a la fecha del hecho causante era el descrito en el anterior ordinal. Lesiones crónicas que la limitan funcionalmente para realizar cualquier tipo de esfuerzo físico, elevar los brazos sobre su cabeza, así como la bipedestación y demabulación prolongadas.»

TERCERO.- La revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas).

De ahí que la propuesta de modificación interesada no pueda ser acogida porque, por un lado, no pone de manifiesto cuál haya sido el error valorativo en el que haya podido incurrir el magistrado de instancia al examinar las pruebas de las que se dispuso; y cuando, por otro, no hace sino tratar de introducir cuál es la repercusión funcional que la parte recurrente asigna a unos padecimientos cuya realidad no cuestiona, lo que evidencia aun más que se trata de una apreciación subjetiva.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , argumentando esencialmente que se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta.



QUINTO.- Y con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.c) en relación con el apartado 5 de dicho precepto, de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad laboral.



SEXTO.- El artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ], que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado en parte la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajadora, de 58 años de edad en la fecha del hecho causante, a la que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora por padecer artrosis acromioclavicular avanzada en ambos hombros con tendinopatía asociada de predominio izquierdo, artrosis lumbar con hernia discal L5-S1, gonartrosis bilateral de predominio izquierdo con rotura meniscal asociada y rizartrosis derecha.

El magistrado de instancia confirma tal decisión argumentando, como se ha adelantado, que dichos padecimientos únicamente la limitaban para realizar trabajos que exijan requerimientos moderados e intensos de cargas mecánicas en hombros, rodillas y raquis, así como la bipedestación y deambulación prolongada, pero permitiéndole llevar a cabo tareas más sedentarias y/o livianas, que no exijan la realización de tales requerimientos físicos.

OCTAVO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión anteriores, poniendo de manifiesto nuevamente lo que padece la trabajadora es un cuadro generalizado de degeneración articular, cuya incidencia ha de quedar limitada a aquellas actividades en los que estén presentes los requerimientos físicos de carga biomecánica que afecten a dichas articulaciones, pero sin alcanzar a las que no los exijan.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Matilde , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 22 de septiembre de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 227717; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 227717. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.