Sentencia SOCIAL Nº 781/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 189/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0029918
Procedimiento Recurso de Suplicación 189/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Despidos / Ceses en general 625/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 781/19-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 15 de octubre de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección
Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 189/2019 formalizado por el letrado DON DIEGO ÁLVAREZ ROMERO, en
nombre y representación de DON Rafael , contra la sentencia número 340/2018 de fecha 23 de octubre, dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, en sus autos número 625/2018, seguidos a instancia
del recurrente frente a ADMIRAL OPERATIONS SPAIN, S.L., AUTOMÁTICOS SURMATIC, S.L., SALONES MACAO,
S.L., ADMIRAL GAMING MADRID, S.L., NOVOMATIC GAMING SPAIN, S.L. y JUEGOS AUTOMÁTICOS NACIDOS
PARA EL OCIO, S.L., en reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA
GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, Rafael , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de Admiral Operations Spain, S.L desde el 1.06.2007 como supervisor nacional de salones recreativos, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 78.000 euros brutos (65.000 euros salario fijo y 13.000 euros variable) (hecho no controvertido) Las funciones del actor son las de coordinar la supervisión de los salones de juego, esto es, que todo funcione bien, desde las máquinas a que los clientes estén bien atendidos, decidiendo la estrategia a seguir para sacar mayor rendimiento al salón (testifical Saturnino y Carlos José )

SEGUNDO.-El actor suscribió contrato con Automáticos Surmatic, S.L el 1.06.2007, siendo subrogado el 15.01.2016 por Salones Macao, S.L y por Admiral Operations Spain, S.L el 15.01.2018 (f. 225 a 233)

TERCERO.-En fecha 27.06.2014 el actor y Automáticos Surmatic, S.L suscribieron pacto de no concurrencia, percibiendo el trabajador la cantidad de 27.000 euros, que le fueron transferidos en su cuenta corriente. En fecha 5.04.2016 el actor y Automáticos Surmatic, S.L suscribieron pacto de no competencia por el que: 'D. Rafael se obliga y compromete formalmente durante su relación laboral y después de extinguido su vigente contrato de trabajo con la empresa Automáticos Surmatic, S.L, a no realizar, por cuenta propia o ajena, actividad alguna que implique competencia o concurrencia con las actividades de Automáticos Surmatic, S.L o de su grupo de empresas descritas en la declaración I. asimismo se compromete a guardar y mantener la más absoluta reserva y confidencialidad respecto de los datos y conocimientos adquiridos por su trabajo en la empresa sobre los sistemas, técnicas y procedimientos de producción y gestión empleados en la misma'. El importe de la cláusula se fijó en 36.000 euros, de los que el actor suscribía haber recibido 22.000 y recibir en el acto 7.000.

(f.80 a 82)

CUARTO.-En fecha 1.01.2016 el actor firmó la entrega del código de conducta de Novomatic, que prohíbe expresamente el conflicto de intereses (f. 33 a 84)

QUINTO.- María Teresa es consejera de Novomatic Gaming Span, S.L, presidenta del consejo de Juegos Automáticos Nacidos para el Ocio, S.L, representante del administrador único de Admiral Operations Spain, S.L (Novomatic Gaming Spain, S.A), apoderada de Admiral Gaming Madrid, S.L y presidenta del consejo y apoderada de Salones Macao, S.L (f.255 a 257)

SEXTO.-Desde febrero de 2018 el actor tenía encargada la supervisión de los salones de la empresa en Málaga.

Al principio de pactó un cambio de residencia, pero por motivos personales el trabajador solicitó viajar los lunes por la mañana y regresar a Madrid los jueves por la tarde o viernes por la mañana, cosa que le fue autorizada (f. 137 a 151, testifical Carlos José ) SÉPTIMO.- Domoazar, S.L es una empresa dedicada a la explotación y gestión de salones recreativos y de juego cuya fecha de inicio de operaciones fue el 1.01.2017, y fue constituida al 50% por Adolfo y Asunción , que fueron nombrados administradores solidarios. En fecha 20.03.2018, última inscripción del registro mercantil, la administradora única es la Sra. Asunción y apoderado el Sr. Adolfo , ambos trabajadores de Automáticos Surmatic, S.L (f. 87 a 114) OCTAVO.- Admiral Operations Spain, S.L tiene un salón de juego abierto en la calle Marcelo Usera nº 84. En abril de 2018 la empresa contrató los servicios de un detective privado para hacer un seguimiento al actor, ya que lo habían visto en reiteradas ocasiones entrar en un salón de juego que se estaba montando en la calle Marcelo Usera nº 100 de Madrid, propiedad de Domoazar (f. 123, testifical Ceferino ) NOVENO.-El día 21.04.2018, sábado, sobre las 9.30 horas, el actor llegó con su moto al local sito en la calle Marcelo Usera 100, llamó a la puerta y una chica le abrió, entrando y permaneciendo unos minutos en el interior antes de su apertura, saliendo posteriormente. A las 15:42 horas regresa al local y permanece unos minutos dentro, vuelve a salir y va entrando y saliendo del mismo a lo largo de la tarde, hasta las 21:22 horas, cuando se marcha. A las 23.30 horas regresa en moto al local y permanece junto a otras dos parejas y la suya propia en el exterior hablando sobre como ofrecer apuestas a clientes, sobre el cartel que anuncia el salón de juegos y sobre la limpieza y mantenimiento de las luces del local. Al cabo de un rato ofrece algo de beber a los presentes, accede al local y saca un zumo. Sobre la 01:00 el actor espera hasta que las empleadas que trabajan en el interior cierren el establecimiento y luego se marcha en su moto (f. 164 a 221, testifical Ceferino ) DÉCIMO.- El 26.04.2018, jueves, llegan las empleadas al salón de Marcelo Usera 100 y abren a las 11:00. A las 17:00 llega un camión que descarga bultos voluminosos a nombre de Domoazar, S.L. A las 21:51 llega el actor y empieza a desembalar los bultos que habían sido entregados por el día, permaneciendo dentro y marchándose sobre la 01:00. El actor sale y entra en varias ocasiones durante ese tiempo, y en una de ellas observa la cámara que se ha instalado en el techo en la entrada del local. El día 26.04.2018 el actor le dijo a Carlos José , director de operaciones del Grupo Novomatic, que se iba a quedar el jueves en Málaga para cenar con unos amigos, sin embargo el actor cogió el AVE de vuelta esa misma tarde (f.164 a 221, testifical Ceferino , Carlos José ) UNDÉCIMO.- El 27.04.2018, viernes, se abre el local de Macelo Usera 100 a las 09:00 por una empleada. El actor accede sobre las 12:16 horas llegando en su moto. Departe con las empleadas y mira hacia la zona del techo mientras les comenta algo. Poco después se desplaza a una calle paralela y se reúne con una pareja que se baja de un coche propiedad de Ezequiel , empresario del juego, y regresan al local. El actor les enseña la cámara que se ha instalado, los paneles y la puerta corredera. Salen del local y se dirigen a una cafetería, regresando más tarde. Cuando éstos se van, el actor permanece en el local aproximadamente una hora, sale para encontrase con su pareja, entra y sale varias veces y finalmente se marchan en su moto a las 16:54 horas (f.164 a 221, testifical Ceferino ) DUODÉCIMO.- El 28.04.2018, sábado, una empleada abre el local de la calle Marcelo Usera 100. En la puerta hay un chico limpiando el cristal y el cartel. A las 10:25 llega el actor en su moto y entra en el local, sale y negocia con el chico el precio de la limpieza por 35 euros, marchándose el actor sobre las 11:00. A las 15:2 regresa en moto y accede al interior del local, permaneciendo varias horas, tras lo cual sale con un joven que ya había estado realizando tareas de mantenimiento otros días, y realizan una instalación en el techo a ambos lados del escaparate de la entrada, manejando ambos la herramienta. Sobre las 19:00 horas, y finalizada la instalación, el actor se marcha del local (f.164 a 221, testifical Ceferino ) DECIMO

TERCERO.- El día 30.04.2018, lunes, el actor accede en coche sobre las 12:43 al interior de un parking privado ubicado en el nº 17 de la calle Aduana donde tienen el domicilio social las empresas de Ezequiel , saliendo a las 13:35 horas del garaje a pie con su pareja. Se dirigen a la sucursal del banco Sabadell de la calle Arenal y entra la pareja del actor con Adolfo para hacer unas gestiones, quedándose el actor fuera con Marisa y Isidoro , hija y yerno del Sr. Marisa (f. 164 a 221, testifical Ceferino ) DECIMO

CUARTO.- Isidoro es el administrador único de Play Play, S.A y City Bell, S.A, empresas dedicadas al juego y cuyo accionista mayoritario es Ezequiel (f. 251, 252, testifical Ezequiel ) DECIMO

QUINTO.- Por carta de 14.05.2018, y efectos de la fecha, la empresa procedió al despido disciplinario del actor por transgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, de conformidad con lo estipulado en el art. 54.2 d) ET y art. 34 e) del Convenio de empresas organizadoras del juego del bingo. Se da por reproducida la carta (f. 71 a 79). Adolfo y Asunción también han sido despedidos disciplinariamente en la misma fecha (f. 96 a 114) DECIMO

SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

DECIMOSÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación el 28.05.2018, se celebró el acto el 15.06.2018, que terminó como intentado sin avenencia (f. 4)'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por Rafael contra Admiral Operations Spain, S.L, Automáticos Surmatic, S.L, Salones Macao, S.L, Admiral Gaming Madrid, S.L, Novomatic Gaming Sain, S.L y Juegos Automáticos Nacidos para el Ocio, S.L, declarando la procedencia del despido de 14.05.2018, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por DON Argimiro en representación de ADMIRAL OPERATIONS SPAIN, S.L. y por DON Aureliano en representación de AUTOMÁTICOS SURMATIC, S.L.; SALONES MACAO, S.L; ADMIRAL GAMING MADRID, S.L; NOVOMATIC GAMING SPAIN, S.L. y JUEGOS AUTOMÁTICOS NACIDOS PARA EL OCIO, S.L., asistidos ambos por el letrado DON EDUARDO PEÑACOBA RIVAS.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 326, 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando que se le causa indefensión por haber dado valor probatorio a documentos privados, aportados mediante fotocopia, que no fueron reconocidos por su parte, afirmando que la firma no es suya, pese a lo cual se tiene como probada la existencia de un pacto de no competencia, señalando la juzgadora a quo que no se alega la falsedad de la firma, lo que no entiende cómo puede sostenerse al haber manifestado que no era su firma, ante lo cual la demandada podría haber interesado un cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba, lo que no hizo, no pudiéndole perjudicar su inactividad probatoria; tampoco está conforme con la afirmación de la juzgadora de instancia respecto del reconocimiento por su parte de haber percibido los 27.000 euros a que se refiere la cláusula de 2014, porque lo que manifestó es que todos los años cobraba un bonus y reconoció el número de cuenta que aparece en el justificante, pero reiteró que la firma no es la suya, por lo que no reconoció ni el documento ni su firma.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones que en este caso, sin embargo, tal y como señalan las demandadas en su escrito de impugnación, no se solicita, y es que lo que persigue el recurrente es que se prescinda de la valoración de la prueba que ha efectuado la juzgadora a quo que es a quien corresponde, aduciendo que los documentos que ha considerado acreditan la existencia de un pacto de no competencia, son falsos al no ser suya la firma que se le atribuye, pero si esto es así, no basta con afirmarlo en el acto del juicio, porque ello no impide que la magistrada les atribuya valor, debiéndose tener en cuenta que si bien no procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la citada ley procesal, nada impedía que por el ahora recurrente se hubiera solicitado la suspensión para presentar la correspondiente querella, lo que ni siquiera se pretende ahora, pudiendo haber propuesto en fase de recurso la nulidad de actuaciones a tales efectos, pero no se hace y, consecuentemente, hemos de estar a la valoración efectuada en la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la supresión del hecho probado tercero, sobre la base del error de la magistrada de instancia en la valoración de los documentos antes aludidos, no reconocidos por su parte.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS, la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) El recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Por tanto no proceda la supresión interesada, porque no puede sustituirse la valoración que de los documentos aludidos ha hecho la magistrada de instancia, habiéndoles dado valor probatorio, sin duda teniendo en cuenta el resto de la prueba practicada, no quedando desvirtuados por ningún otro documento ni por la actividad del demandante que, como se ha dicho, pudo interesar la suspensión para interponer querella y no lo hizo.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, alegando que no hubo competencia desleal, y del artículo 54.2.d) de la misma norma, al no haberse producido trasgresión de la buena fe contractual, considerando que los hechos que se declaran probados no acreditan más que su presencia en un establecimiento explotado por la empresa Domoazar, pero no consta que hubiese realizado actividad laboral o mercantil alguna, por cuenta propia ni ajena, y de lo acreditado solo puede concluirse que de forma totalmente puntual y durante su tiempo libre, dos fines de semana no completos, con unos amigos que estaban abriendo un salón de juego y a los que conocía precisamente por haber trabajado con ellos anteriormente en otras empresas a las que sucedió la ahora demandada, por lo que no hubo prestación laboral a favor de otro empresario ni por cuenta propia, no habiéndose tenido en cuenta su trayectoria, ni sus circunstancias personales y profesionales ni que la propia empleadora le ordenó gestionar las empresas de máquinas recreativas del Sr. Ezequiel y, finalmente indica, que en la fecha que figura en el documento más reciente, 5 de abril de 2016, ya no trabajaba para Automáticos Surmatic, sino para Salones Macao, como consecuencia de la subrogación empresarial del 15 de enero anterior, por lo que carece de sentido que hubiera suscrito dicho pacto de no competencia más de tres meses después de haber salido de esa empresa.

Se imputa al trabajador en la carta de despido la trasgresión de la buena fe contractual, sancionándole con el despido por aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 34.e) del Convenio de empresas organizadoras del juego del bingo, que igualmente tipifica la deslealtad y trasgresión de la buena fe contractual, por lo que hemos de examinar si concurre en la conducta del actor que ha quedado acreditada, y al efecto debemos tener en cuenta los razonamientos de la magistrada a quo, que considera que ocultó a la empresa que estaba montando un local para otra empresa de juego, a escasos 20 metros del de su empleadora y que claramente, por tanto, iba a hacerle la competencia, debiéndose tener en cuenta que el artículo 5. d) del Estatuto señala, como deber básico del trabajador, no concurrir con la actividad de la empresa, deber que se proyecta, también, en el art. 21. 1, cuando establece que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal, en cuyo concepto ha de incluirse la actividad del trabajador dirigida a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o para empresas de la competencia sin consentimiento de su empresario, siendo de aplicación, la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de esta Sala, sec. 4ª, de 21-06-2018, nº 468/2018, rec. 282/2018: 'La jurisprudencia ha señalado que lo mismo se puede transgredir la buena fe contractual de manera dolosa o intencional, que por la negligencia o descuido, y el actor en aquella ocasión incurrió en dicha causa, pues faltando al deber que le impone el artículo 5.d) del ET realizó gestiones para la creación de una sociedad con igual objeto y finalidad, sin que sea preciso la existencia de un ánimo especial ni siquiera que se causen perjuicios ( STS de 28 de mayo de 1987 ). Se entiende que constituye competencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario ( STS de 26 de enero de 1988 ) En la STS de 22-10-1990, recurso nº 495/90 , se señala que 'la concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito 'requiriéndose que 'la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET ambos' La prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 ). No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 ) La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio.

La jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 , ha señalado: '(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de' buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que' Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que' La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido , son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abrily18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abrily30 de mayo de 1.992 , entre otras)'. >.

Doctrina conforme a la cual, la conducta acreditada del actor de colaborar con ocultamiento en el montaje de un establecimiento de juego, al lado de otro de la misma naturaleza de la empresa demandada, por cuenta de otra empresa, supone una clara trasgresión de la buena fe contractual, al ser evidente el perjuicio que tal competencia ocasiona a la empleadora, dada la proximidad de los negocios concurrentes, por lo que, aunque no se hubiera tenido en cuenta el pacto de no competencia suscrito entre las partes, el recurrente ha incurrido en trasgresión de la buena fe contractual sancionada estatutaria y convencionalmente con el despido, que aún es más grave al mediar dicho pacto por el que fue oportunamente remunerado, por lo que el recurso no puede prosperar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 189/2019 formalizado por el letrado DON DIEGO ÁLVAREZ ROMERO, en nombre y representación de DON Rafael , contra la sentencia número 340/2018 de fecha 23 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, en sus autos número 625/2018, seguidos a instancia del recurrente frente a ADMIRAL OPERATIONS SPAIN, S.L., AUTOMÁTICOS SURMATIC, S.L., SALONES MACAO, S.L., ADMIRAL GAMING MADRID, S.L., NOVOMATIC GAMING SPAIN, S.L.

y JUEGOS AUTOMÁTICOS NACIDOS PARA EL OCIO, S.L., en reclamación por despido y confirmamos la resolución impugnada. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0189-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0189-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.