Sentencia Social Nº 782/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 435/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 435-14

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: MATERIA SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1279/13

RECURRENTE/S: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA

RECURRIDO/S: Dº Juan Ramón , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de Octubre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 782

En el recurso de suplicación nº 435/14interpuesto por el Letrado Dº MIGUEL SANCHEZ DOMINGUEZ en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha 14-2-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1279/13del Juzgado de lo Social nº 36de los de Madrid, se presentó demanda por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SAcontra Dº Juan Ramón , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14-2-14 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A en materia de recargo de prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Juan Ramón DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Ramón , nacido el NUM000 .1977, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA en una zona forestal del Valle Izalco en la Urbanización Las Lomas de Boadilla del Monte en Madrid, con categoría profesional de jardinero.

SEGUNDO.- Con fecha de 31.01.2012 D. Juan Ramón se encontraba en la zona forestal del Valle izalco junto con otros dos trabajadores de la misma empresa que formaban la brigada de poda, D. Gustavo y D. Marcial , decidiendo utilizar para el procedimiento de poda y clareo una escalera manual y motosierra, en una zona de pinos de gran altura, para lo cual cada uno de ellos trabajaba con una escalera designada; D. Juan Ramón posicionó la escalera en un lateral del árbol a podar, provisto de equipos anticaidas, atándose primero al árbol haciendo uso de la eslinga y posteriormente fijando la escalera, con la cuerda de que disponía, en el último escalón para asegurar su fijación a 4,5 m desde el suelo; Tras cortar una rama de 12 cm De sección y 2 m de longitud aproximadamente, a más de 90 cm de distancia del tronco del árbol, la rama cayó haciendo un efecto muelle y golpeando la escalera sobre la que quedo apoyada; El actor continuó con su trabajo y al finalizar su trabajo desató la eslinga del árbol al que permanecía atada, la cuerda de la escalera y descendió por la misma sujetándose con una sola mano, pues en la otra portaba la motosierra, cuando se encontraba entre 3 y 2 m de altura se desestabilizó hacia la derecha la escalera y el actor saltó cayendo verticalmente tropezándose con las ramas que había más abajo cortadas, produciéndose la fractura del tobillo.

TERCERO.- Como consecuencia de la caída D. Juan Ramón sufrió factura de pilón tibial izquierdo reintervenido, siéndole reconocida por resolución de 29.10.2013 una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- La fecha de 25.02.2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid levantó acta de infracción proponiendo la imposición a la empresa de Fomento de Construcciones y Contratas S.A un recargo del 30% en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por D. Juan Ramón .

QUINTO.- La Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad social ha dictado resolución declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por D. Juan Ramón el día 31.01.2012 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del referido accidente se incrementen en un 30% con cargo a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 1-10-14.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda impugnando la resolución del INSS por la cual se le impuso un incremento del 30% por falta de medidas de seguridad, de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado D. Juan Ramón .

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de solicitar tres revisiones fácticas. Se impugna el hecho probado 2º para el cual propone la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Con fecha 31.01.2012 D. Juan Ramón se encontraba en la zona forestal del Valle Izalco junto con otros dos trabajadores de la misma empresa que formaban la brigada de poda, D. Gustavo y D. Marcial , decidiendo utilizar para el procedimiento de poda y clareo y una escalera de motosierra, habida cuenta de que se trataba de un terreno irregular y de difícil acceso que impedía la colocación de un andamio así como utilizar otras medidas de protección colectiva como un camión con cesta elevadora, para lo cual cada uno de ellos trabajaba en una escalera designada sin que existirá riesgo de impacto de las ramas podadas ni a personas ni a objetos'.

A tal fin la recurrente cita el reportaje fotográfico del atestado policial (folio 316) así como el informe de investigación de la empresa (folio 338) y manifiesta que el dato de que no existiera riesgo de impacto a personas u objetos producido por las ramas podadas, era una cuestión no controvertida en el juicio.

Como ha declarado entre otras la sentencia del TS de 5-6-11 , con razonamientos aplicables tanto al recurso de casación común como al de suplicación:

'El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud- art. 97.2 LPL [actualmente art. 97.2 LRJS ] - únicamente al juzgador de instancia (...) por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07 / 10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 - ). A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01 / 11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -')'.

El reportaje fotográfico insertado en el atestado policial y el informe de investigación interna de la empresa - este último, documento de parte - constituyen más que prueba documental, testimonios documentados, que no son idóneos para la revisión de hechos probados, según reiterada jurisprudencia. Tampoco el dato de que no existiera riesgo de impacto a personas u objetos producido por las ramas podadas puede considerarse hecho conforme, mucho menos teniendo en cuenta que según el relato fáctico realmente se produjo un impacto de una rama podada sobre la escalera en la que se hallaba el trabajador.

SEGUNDO.-Se solicita seguidamente la adición de un nuevo hecho probado 3º con el siguiente texto:

'TERCERO.- Existían dos instrucciones operativas para la poda de árboles. En la primera de ellas, que resulta de aplicación cuando existe riesgo de impacto de ramas a terceros u objetos, se prevé la presencia de un segundo operario para balizar la zona, retirar las ramas y velar por que ningún tercero resulte impactado por las ramas podadas. En la segunda, prevista para los casos en que tal riesgo no existe, no se contempla la presencia de un segundo operario'.

Tal adición no puede estimarse por irrelevante, ya que se vendría a pretender que las instrucciones operativas de la empresa constituyen la normativa aplicable como fuente de derechos y obligaciones de forma decisiva para la solución del litigio, lo que evidentemente no es así. Incluso respecto del Plan de Evaluación ha dicho esta Sala en sentencia de la sección 4ª de 26-12-2013, nº 759/2013, rec. 1460/2013 , lo siguiente: '(...)La falta de previsión del riesgo, como insiste la empresa, no estaba contemplada en el Plan de Evaluación y ello no alteraría la responsabilidad del empresario respecto del trabajador accidentado ya que es una obligación empresarial ( artículo 16.1 a) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), siendo éstos los responsables por sus incumplimientos ( artículo 42.1 y 3 de la citada Ley y artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 ).'

En consecuencia se rechaza la adición solicitada.

TERCERO.-Por último se postula la inclusión de un hecho probado 4º del siguiente tenor literal:

'CUARTO.- D. Juan Ramón conocía del procedimiento de trabajo habiendo sido advertido en varias ocasiones que tenía que cumplir con el mismo'.

Tampoco es posible acceder a ello, puesto que se basa la recurrente en una declaración prestada por un compañero del trabajador demandado ante el Juzgado de Instrucción, cuyo contenido no tiene la naturaleza de prueba documental invocable a efectos de revisión fáctica como la propuesta.

Por ello se desestima el primer motivo en su totalidad.

CUARTO.-En el segundo motivo al amparo del art. 193.c) de la LRJS alega la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS y de su jurisprudencia interpretativa, exponiendo una larga cita de sentencias del extinguido TCT y de varias Salas de los TSJ, que carecen de naturaleza jurisprudencial aparte de su considerable antigüedad, y tres sentencias del TS que ciertamente no constituyen la actual jurisprudencia, pues datan de 1980 y 1986. Respecto del art. 123 LGSS , no se precisa en qué párrafo y aspecto se ha infringido. El desarrollo del motivo se limita a alegar que de acuerdo con la revisión de hechos probados no procede la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad por no ser precisa la presencia de un segundo operario y porque el trabajador conocía la operativa de trabajo y fue alertado en numerosas ocasiones para que cumpliera con ella.

Tales aseveraciones no pueden tenerse en cuenta, al ser contrarias a los hechos probados, cuya revisión intentada en el primer motivo ha fracasado.

Interesa recordar la más reciente jurisprudencia, emanada de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (STS de 12 de junio de 2013, Recurso 793/2012 y sentencia de la sección 4ª de esta Sala de 26-12-2013, nº 759/2013, rec. 1460/2013 ), que ha dicho lo siguiente:

' (...) la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.' 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. 'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. 'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'. 'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). '(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

También resulta oportuno citar la sentencia del TS de 30 de junio de 2010, Recurso 4123/2008 .que se ha pronunciado en los siguientes términos:

'La regla general en la materia, tal y como ha indica la jurisprudencia, es que el empleador asume la obligación en el contrato de trabajo de 'garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo' ( art. 14.2 LPRL ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta 'ex lege', debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo. Es por ello que el ámbito de responsabilidad empresarial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional abarca distintas áreas: a) responsabilidad objetiva, que viene protegida por las prestaciones de Seguridad Social y que actúan con base en cotizaciones del empresario, en el marco de cobertura del sistema público de Seguridad Social; b) la responsabilidad por incumplir medidas de seguridad y que se adicionan a las anteriores, en virtud de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443; c) responsabilidades en el ámbito de la administración sancionadora por el incumplimiento de las medidas de prevención; y d) responsabilidad civil de naturaleza contractual ( art. 1101 CC ), por concurrir culpa o negligencia empresarial y que, en consecuencia, precisa de la concurrencia de esa culpa en el agente y sea causa del daño, entendida por la jurisprudencia en los siguientes términos '.... en sentencia de 2 de febrero 1998 (recurso 124/97 ) afirmando que 'en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del citado artículo 97.3), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional', tal y como ya indica la parte recurrente. Matizando la anterior doctrina, la jurisprudencia señala que ' No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ). 2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar - se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).'

Más en concreto, como reseña la sentencia de esta Sala, sección 4ª, de 20-12-2012, nº 854/2012, rec. 3096/2012 , respecto de la conducta del trabajador en relación con el recargo, la jurisprudencia ha establecido los siguientes criterios:

' (...) la doctrina de la Sala ha sido unificada en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 . En estas sentencias se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , la eventual imprudencia del trabajador, 'no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, la sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador ' ( STS DE 22 de julio del 2010, Recurso: 3516/2009 ). En aplicación de esa doctrina solo la imprudencia del trabajador que sea causa exclusiva del siniestro liberaría a la empresa, aunque haya incumplido medidas de seguridad pero sin influencia en él. Por otro lado, la imprudencia temeraria del trabajador, a la que parece referirse la empresa, lo que llevaría sería a negar la propia existencia del accidente de trabajo ( artículo 115.4 b) de la Ley General de la Seguridad Social ), sin que haya sido objeto de cuestionamiento la propia contingencia. Además, si se entiende por imprudencia temeraria 'una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente' (18 de septiembre de 2007), en este caso no es posible entender que la conducta del trabajador haya sido de tal condición por el hecho de acometer una tarea siguiendo un método de trabajo que ni tan siquiera estaba contemplada en el plan de seguridad y por tanto no se constata que él tuviese conocimiento del mismo, y sin que la desobediencia a la orden de la empresa pueda encajar en ese calificativo por cuanto que es la ausencia de método de trabajo la causa más directa que ha provocado el siniestro. A ello debemos unir y recordar la doctrina del Tribunal Supremo en la que se ha afirmado que el derecho de resistencia del trabajador ante unas determinadas ordenes no enerva la responsabilidad en el recargo ni 'supone consentimiento en la producción de daño, ni culpa concurrente que pueda compensar la de la empresa ( STS de 6 de mayo de 1998, Recurso 2318/1997 )'.

Aparte de que las alegaciones del motivo no pueden ser eficaces para la revocación de la sentencia por las razones ya indicadas, procede insistir en que la imposición del recargo de prestaciones se confirma como decisión ajustada a derecho de conformidad con el art. 123 de la LGSS en relación con el art. 16.2.a) de la LPRL y con los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET, así como Anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio - normas no citadas por la recurrente - teniendo en cuenta las relevantes consideraciones del Informe de la Inspección de Trabajo (folios 202-204) al que se remite la sentencia de instancia, en los términos siguientes, no desvirtuados en modo alguno en el recurso:

'Al respecto, es relevante destacar: que no se contaba con la presencia de recurso preventivo en el tajo; que, precisamente, el desequilibrio de la escalera se debe al golpe de una rama de considerable tamaño; que la escalera no estaba fijada en el momento de accidente; y que el transporte de la carga de la motosierra por el accidentado lógicamente contribuiría a comprometer su seguridad del trabajador, ya que el descenso no se realizó teniendo libres las manos y utilizándolas para bajar los escalones.

Este último dato, apuntaría a cuestionar de nuevo la utilización del equipo de trabajo como adecuado, valorando la evaluación, ya que la utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura debe limitarse a las circunstancias en que la utilización de otros equipos más seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos.

En cuanto a la escalera que utilizaba D. Juan Ramón , aunque según el reportaje gráfico presentaba deformaciones en escalones y en su base (con lo cual no se puede garantizar las condiciones de seguridad y estabilidad establecidas por el fabricante), la empresa documenta la realización controles periódicos de la misma, siendo el último de fecha 10 de julio de 2011, y en él se ha estimado su estado: de conformidad.

Sin embargo, es relevante destacar el dato fáctico de que cada trabajador se encuentra trabajando sólo en el momento del accidente, en cada árbol sobre su escalera, sin apoyo de otro compañero, procedimiento inadecuado antes señalado. En relación con esto, el informe de investigación del accidente realizado por el Servicio de Prevención, dentro de las medidas preventivas y/o correctoras, recomienda: 'Siempre que sea posible, reforzar la formación de todas las brigadas con un trabajador auxiliar de apoyo, que entre otras funciones retire ramas de la zona de influencia de la escalera'.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de MADRID en fecha 14- 2-14 en autos 1279/13 seguidos a instancia del recurrente contra Dº Juan Ramón , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 435-14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 435-14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.