Sentencia Social Nº 782/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 677/2015

RECURSO SUPLICACIÓN - 000677/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veinte de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 782 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000677/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000335/2013, seguidos sobre incidente concursal laboral, a instancia de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por la Letrada sustituta del Abogado del Estado Dª Gemma Martí Ruiz, contra Dionisio y Felix asistidos por la Letrada Dª Reyes Sánchez Guardiola; PIENSOS DEL JUCAR SL, AGRUPACION PECUARIA SA, CRUSPER SA, MAYORISTAS DE AVES VALENCIA SL, y PERELLO E HIJOS SA representadas por el Procurador D. Rafael Francisco Alario Mont; y D. Ismael , administrador concursal, y en los que es recurrente Dionisio y Felix , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo estimar la demanda interpuesta a instancia del FOGASA, y excluir de la auto de 29/01/2013 a Dionisio y Felix , sin que proceda condena en costas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que ante este Juzgado se siguen los autos de concurso voluntario de las entidades PIENSOS DEL JUCAR SL. AGRUPACION PECUARIA SA, CRUSPER SA, MAYORISTAS DE AVES VALENCIA SL, PERELLO E HIJOS SA, en el que se acordó la intervención de las facultades de administración y disposición del concursado. SEGUNDO.- Que la entidad fue objeto de un expediente de regulación de empleo de fecha 29/01/2013. TERCERO.- Que los trabajadores Dionisio , Felix fueron afectados por un expediente de regulación de empleo resuelto por el auto de fecha 28/05/20 13. CUARTO.- Que las entidades PIENSOS DEL JUCAR SL, AGRUPACION PECUARIA CRUSPER SA, MAYORISTAS DE AVES VALENCIA SL, PERELLO E HIJOS SA forman grupo de empresas. QUINTO.- Que MAYORISTAS DE AVES VALENCIA SL está participada al 98,43% por ELLO E HIJOS SA. SEXTO.- Que PERELLO E HIJOS SA está participada al 100% por PIENSOS DEL JUCAR SL. SEPTIMO.- Que PIENSOS DEL JUCAR SL está participada por CRUSPER SA (49%) y AGRUPACION PECUARIA SA (47%). OCTAVO.- Que CRUSPER SA está participada al 60% por AGRUPACION PECUARIA SA.NOVENO.- Que CRUSPER SA está participada por Dionisio (10%), Felix (5%). DÉCIMO.- Que Dionisio era administrador único de CRUSPER SA. UNDÉCIMO.- Que por Dionisio y Felix eran administradores solidarios de PIENSOS DEL JUCAR SL. DUODÉCIMO.- Que por Dionisio y Felix eran Consejeros De1egados de AGRUPACION PECUARIA SA, MAYORISTAS DE AVES VALENCIA SL y PERE.LLO E H1JOS SA. DECIMOTERCERO.- Que Dionisio ha venido desempeñando como trabajador en ca1idad de encargado en la mercantil PIENSOS JUCAR SL del 1/12/2007 a 29/02/2012, en la mercantil AGRUPACIÓN PECUARIA SA desde el 1/03/2012 a 6/06/2012, y en la mercantil PERELLÓ E HIJOS SL desde el 7/06/2012. DECIMOCUARTO.- Que Felix ha venido desempeñando como trabajador en calidad de encargado en la mercantil PIENSOS JUCAR SL del 22/11/2005 a 29/02/2012, en la mercantil AGRUPACIÓN PECUARIA SA desde el 1/03/2012 a 6/06/2012, y en la mercantil PERELLO E HIJOS SL desde el 7/06/2012'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dionisio y Felix , que fue impugnado por el Fondo de Garantía Salarial. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación don Dionisio y don Felix , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mecantil nº 2 de Valencia que ha estimado el incidente planteado por el Fondo de Garantía Salarial (en adelante FOGASA), excluyendo a los mismos del expediente de regulación de empleo acordado por el referido Juzgado.

El recurso, que se impugna por el FOGASA, se estructura en cinco motivos. Los cuatro primeros, se formulan para la modificación fáctica de la sentencia, con correcto amparo en el art. 193 b) de la LRJS y solicitan:

1.- la adición al hecho cuarto del dato de que Agrupación Pecuaria SA es la empresa dominante del grupo, lo que así consta en los documentos señalados en el recurso, pese a lo cual, se desestima este primer motivo de recurso, al no ser discutido, desprenderse de otros hechos y no ser relevante para resolver el debate.

2.- por las mismas razones, y además por formularse en términos negativos, tampoco procede estimar el segundo motivo en el que con la redacción que propone, solicita la adición a la sentencia de un ordinal séptimo bis. Se quiere hacer contar en la sentencia que los actores no son socios de aquella sociedad dominante.

3.- carece de sentido la supresión interesada de los hechos décimo tercero y décimo cuarto, donde en la sentencia se afirma el desempeño por los recurrentes como trabajadores, con la calidad de encargados, sucesivamente para empresas del grupo en las fechas que para cada uno se señala, ya que siendo el único hecho en el que consta, sin hacer relación a las notas propias de la relación laboral, la condición de trabajadores de los recurrentes (lo que es una conclusión jurídica y no un hecho), sirve para determinar la antigüedad, en la petición subsidiaria discutida en el incidente, para los efectos indemnizatorios. Y no es posible admitir que la cualidad de trabajadores se tenga por hecho no controvertido, indiscutible en el procedimiento, siendo precisamente esta cuestión la debatida por el FOGASA al plantear el incidente, por lo que la afirmación de ser los recurrentes trabajadores en la empresa se tendrá por no puesta.

4.- a continuación propone el recurso que se incluya en la sentencia un hecho nuevo relativo a las relaciones que otros socios de las empresas han mantenido con estas, y en cuanto no afectan a los recurrentes se desestima.

SEGUNDO.-En el motivo quinto, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso la infracción de la Disposición Adicional 27 de la LGSS , en relación con lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene el recurso, partiendo del concepto de trabajador que contiene el último precepto de los denunciados como infringidos, que no se discutía en el procedimiento la condición de trabajadores de los recurrentes y no resulta de aplicación la DA 27 de la LGSS de cara a considerar que tenían facultades de dirección en las empresas.

El recurso va a ser desestimado. Las anteriores nulidades acordadas por esta Sala tenían por objeto que el magistrado de instancia determinara en los hechos probados, dado que afirma la condición de trabajadores de los recurrentes, las circunstancias en que prestaban servicios, con el fin de poder valorar si conforme a ellas podía considerarse que mantenían una relación laboral común o de alta dirección u otra mas acorde con la condición de consejeros delegados y miembros del consejo de administración o como administradores único o solidarios de las distintas empresas del grupo, como también se afirma en la sentencia, ya que solo la relación laboral común dependiente es compatible, en los socios minoritarios, con el ejercicio de de tales cargos directivos.

Sin embargo, la sentencia vuelve a insistir sobre el carácter de trabajadores de los recurrentes en los hechos probados y en la fundamentación jurídica, lo que se eleva a la categoría de hecho no controvertido, cuando la condición de trabajadores es una conclusión jurídica y no un hecho. Faltan nuevamente los hechos de los que se pudiera deducir la condición de trabajadores de los recurrentes, y en la fundamentación jurídica se afirma que 'Dicho concepto -refiriéndose al de trabajador contemplado en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores - excluye la ajeneidad cuando el propio trabajador tiene poder de dirección en la empresa, pues ésta queda diluida por dicha facultad de dirección. No tiene sentido que pueda ser objeto de despido como trabajador por la empresa alguien que tenga la facultad de despedir.'

Hay que estar a los datos que como hechos constan en los probados de la sentencia, a los que no se ha añadido dato alguno por los recurrentes, y en los que el magistado ' aquo', después de señalar que en el Juzgado se siguen autos de concurso voluntario de las entidades Piensos del Jucar SL, Agrupación Pecuaria SA, Crusper SA, Mayoristas de Aves Valencia SL y Perelló e hijos SA, y que en fecha 29 de enero de 2013 se dicto auto por el que se resolvía expediente de regulación de empleo en el que fueron afectados los recurrentes determina que:

1.- estas entidades forman grupo de empresas.

2.- que Mayoristas de Aves valencia SL está participada al 98,43% por Perelló e hijos SA, y esta última porticada al 100% por Piensos del Jucar SL.

3.- que Piensos del Jucar SL esta participada por Crusper SA al 49% y Agrupación Pecuaria SA al 47%, ostentando en esta última los recurrentes Dionisio el 10% y Felix el 5%.

4.- que Dionisio es administrador único de Crusper SA y junto con Felix administradores solidarios de Piensos del Jucar SL; y asi mismo los dos son Consejeros Delegados de Agrupación Pecuaria SA, Mayoristas de Aves Valencia SL y Perelló e hijos SA.

5.- Además, se afirma que han venido desempeñando como trabajador en calidad de encargado en las mercantiles que se mencionan y por los periodos que se determinan en los hechos décimo tercero y décimo cuarto.

Pues bien, con estos datos, prescindiendo de la conclusión de que los recurrentes eran trabajadores de la demandada, por la razón ya expuesta, la decisión del debate pasa por aplicar las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), con las consecuencias que su falta pudiera acarrear a la parte a quien competa la acreditación de los hechos que fundamentan sus pretensiones. Y en el caso, los recurrentes no acreditaron los datos de los que pudiera desprenderse que mantenían con las empresas una relación laboral común, sino que su prestación era la propia de los cargos directivos que ostentaban en las empresas, al no constar contrato, nómina o indicio alguno de que mantuvieran la necesaria relación laboral que pudiera incluirles en el expediente de regulación de empleo acordado en los autos que se tramitan en el Juzgado. Es decir, los recurrentes prestan los servicios propios de la administración de las empresas.

Es cierto que como señala la STS del 17 de Febrero del 2009 ' en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ...'. Pero, en el presente caso, no consta que los recurrentes estuvieran sujetos a directriz o instrucción alguna por parte de órganos superiores, sino que, además de socios son administradores de las empresas que conforman el grupo patológico. Se aprecia, por tanto, una relación de integración orgánica en el campo de la administración social cuyas facultades ejercen mediante delegación interna, por lo que su relación no se puede calificar de laboral sino de mercantil, toda vez que sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de administración y la relación de carácter laboral.

Por su parte la STS de 20 de noviembre de 2002 (rcud. 337/2002 ) señala que: ' las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.

La situación de los recurrentes debiera estar incluida en el RETA porque a pesar de no concurrir las presunciones por porcentaje de capital o parentesco con otros socios previstas en la DA 27ª de la LGSS , la sentencia afirma que los recurrentes tienen poder de dirección en las empresas, requisito suficiente para considerar que su relación es mercantil según se ha expuesto, por lo que es conforme a derecho la exclusión del ERE que declara la sentencia recurrida, que procede confirmar, desestimando el recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Dionisio y don Felix , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Valencia, de fecha 9 de enero de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0677 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.