Sentencia SOCIAL Nº 782/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000217/2018
NIG: 3501644420170000611
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 000782/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000062/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Federico ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrente: NEWREST GROUP HOLDING S.A.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE
LAGUNA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000217/2018, interpuesto por D. Federico y NEWREST GROUP
HOLDING S.A., frente a Sentencia 000320/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
los Autos Nº 0000062/2017-00 en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo Ponente el
ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Federico y NEWREST GROUP HOLDING S.A., en reclamación de Recargo prestaciones por accidente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Federico y NEWREST GROUP HOLDING S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de septiembre de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora presta sus servicios pra la empresa demandada como conductor-repartidor de catering en el aeropuerto de Gando desde 6-11-1991. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 en d.1 y d.2 del trabajador)

SEGUNDO.- El actor nació el NUM000 -1971 (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador)

TERCERO.- El actor fue despedido el 30-06-2008, reconociendo la empresa la improcedencia del despido. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia delJuzgado de lo Social número 8 en d.1 y d.2 del trabajador)

CUARTO.- En el año 2003 se realizó reconocimiento médico del actor por parte de la MUTUA diagnosticándole HIPOACUSIA MODERADA NEUROSENSORIAL BILATERAL, con pérdida auditiva de 15% oído derecho y 24'38% del oído izquierdo, con una pérdida global de 22'82% y con restricciones laborales.

(de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 en d.1 y d.2 del trabajador e informe de la Inspección).



QUINTO.- En noviembre del 2007 la MUTUA realiza medición de ruido para el puesto de trabajo del actor y determinó un nivel sonoro diario equivalente a 87'32 DBD diarios. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador)

SEXTO.- El 27 de noviembre de 2007, por el Servicio de Prevención de la Mutua Balear se le realizó al actor el examen de salud laboral en el que se concluye que presenta hipoacusia bilateral severa, se declara apto con restricciones laborales adaptativas, debe utilizar protección auditiva. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 en d.1 y d.2 del trabajador) SEPTIMO.- En el reconocimiento médico del servicio de prevención de fecha 8-4-08, el porcentaje de pérdida auditiva global es de 30%. Se califica apto para el puesto de trabajo. Se aconseja cumplir con las medidas de protección frente al ruido. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador) En Marzo de 2010 se le considera no apto para renovación de permiso de conducir de tipo profesional.

En Marzo de 2010 por la Consejería de Bienestar Social se le reconoce un grado de minusvalía de 25%.

(de la sentencia del TSJ y de la sentencia delJuzgado de lo Social número 8 en d.1 y d.2 del trabajador) OCTAVO.- En fecha de 27-11-2011 se diagnostica al actor por el servicio de prevención HIPOACUASIA BILATERAL SEVERA con valoración del grado de minusvalía. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador) NOVENO.- Iniciada la vía admnistrativa se dictó resolución la Dirección Provincial del INSS en resolución de fecha 11-06-2010 en la que se declaraba al actor en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMÚN. El dictamen del EVI es de 7-06-2010. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia u Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2) DÉCIMO.- La parte actora padece las siguientes patologías: HIPOACUASIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, CON DEFICIT AUDITIVO GLOBAL DEL 47%. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador) UNDECIMO.- El actor prestaba sus servicios al aire libre en el aeropuerto conduciendo un camión de catering 40 horas semanales. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia del Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador).

DOUDECIMO.- El actor en todos los reconocimiento médicos que se han efectuado excepto en uno ha sido declarado apto con limitaciones . Solo en único ha sido declarada acta. (del informe de la inspección).

DECIMO

TERCERO.- Cabía la posibilidad de trasladar al trabajador a un puesto de trabajo donde no estuviera sometido a ruido. No se hizo por cuanto el informe médico no lo estableció.

(testifical de la técnica de prevención) DECIMO

CUARTO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Las Palmas de 12-06-2012 se declaró que la contingencia de la Incapacidad Permamente derivaba de enfermedad profesional. Dicha resolución fué confirmada por el TSJ en sentencia de 22-12-2014. (de la sentencia del TSJ y de la sentencia u Juzgado de lo Social numero 8 en d.1 y d.2 del trabajador).

DECIMO

QUINTO.- El actor había recibido información sobre los riesgos de su puesto de trabajo. (d..9 de la empresa y testifical del Técnico de prevención) DECIMO

SEXTO.- Al actor se le había entregado los EPIS adecuados-protectores auditivos- con instrucciones para su uso. (d. 12 y 14 de la empresa y testifical del Técnico de prevención).

DECIMOSEPTIMO.- El actor había recibido formación preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo. ( d..9 de la empresa y testifical del Técnico de prevención) DECIMOCTAVO.- Se ha agotado la via previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo desestimar las demandas acumuladas confirmando la resolución impugnada.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Federico y NEWREST GROUP HOLDING S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó las demandas acumuladas interpuestas por el trabajador y Newrest Group Handling SA impugnando la resolución dictada por el INSS el día 10.11.2016 que declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional del actor imponiéndole un recargo de prestaciones de 30 %, que este pide incrementar al 50 % y la empresa su anulación; se alzan ambas partes en suplicación alegando la empleadora un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica y el trabajador un único motivo de esta última naturaleza, insistiendo ambas en sus pretensiones.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la empresa propone la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '

SEXTO.- Según la sentencia de la Sala recaída en el procedimiento de origen 299/11 del JS 8, y en la citada sentencia de instancia en el hecho probado sexto, en fecha 27 de noviembre de 2011, se diagnostica al actor por el servicio de prevención hipoacusia bilateral severa, con valoración del grado de minunsvalía.

Durante su prestación de servicios y al menso en las revisiones médicas de los años 2005 a 2008, se calificó al actor como APTO. En el año 2005 (folio 259) con restricciones laborales adaptativas para su puesto de trabajo habitual consistente en la utilización de protección auditiva en ambientes ruidosos. En el año 2007 (folio 257) sin restricción alguna. Y en el año 2008 (folio 256) con limitaciones consistentes en evitar realizar trabajos en horario nocturno, aconsejándose cumplir con las medidas de protección frente al ruido.' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 257 y 474 a 480.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta no puede ser acogida porque mediante la misma pretende la parte imponer su propia valoración interesada de los documentos sobre la más objetiva efectuada por el Magistrado a quo en los hechos probado sexto y octavo de su sentencia.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 164 LGSS Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Solicita la anulación de la resolución administrativa dejando sin efecto el recargo de prestaciones del 30 % impuesto a la misma.

Por su parte el actor, alega, con idéntico amparo, infracción del art. 123.1 LGSS , Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1991, de 20 de junio. Solicita la condena de la empresa a abonar un recargo del 50 % en las prestaciones reconocidas al trabajador. Dado que la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que dio lugar a la resolución administrativa impugnada se inició el día 14.4.2016, el precepto legal que ha de contemplarse es el art. 164 LGSS Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor el día 2.1.2016 (Disposición Final Única de dicha norma).

El aludido precepto legal dice lo siguiente: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.' En relación con la trascendencia decisiva de observar las normas de seguridad en el seno de la empresa con obligación de esta de proporcionar a sus trabajadores las necesarias medidas preventivas; la STS de 8.10.2001 (Rec 4403/200 ) estableció lo siguiente: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Por su parte, la STS de 20.11.2014 (Rec 2399/2013 ), determinó lo siguiente: '...El artículo 2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, LPRL , señala que el objeto de la ley es prevenir la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo.

El concepto de riesgo, según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua es 'contingencia o proximidad de un daño' , apareciendo definido en el artículo 4.2 de la LPRL como 'La posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo', es decir es la posibilidad de que ocurra un siniestro o se contraiga una enfermedad en el trabajo. La Directiva 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989 Directiva Marco, que es traspuesta al derecho interno por la LPRL, no contiene una definición de 'riesgo laboral', limitándose en su artículo 3 º a definir, a efectos de la Directiva, los conceptos de 'trabajador', 'empresario', 'representante de los trabajadores' y 'prevención', señalando que esta última es 'el conjunto de disposiciones o de medidas adoptadas o previstas en todas las fases de la actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos profesionales', definición que también adopta la LPRL, si bien utiliza la expresión 'riesgos derivados del trabajo', en lugar de 'riesgos profesionales'. El RD 374/01, de 6 de abril sobre protección de la Salud contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, en su artículo 2.4 define el riesgo como la 'posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado de la exposición a agentes químicos'.

La Directiva 98/24 /CE traspuesta al derecho interno por el citado RD, define el riesgo como 'la probabilidad de que la capacidad de daño se materialice en las condiciones de utilización o exposición', definiendo el 'peligro' como 'la capacidad intrínseca de un agente químico para causar daño'.

Por su parte el RD 1245/99, de 16 de julio, sobre medidas de control de los riesgos en accidentes con sustancias peligrosas, en su artículo 3 define el riesgo como la capacidad intrínseca de una sustancia peligrosa o la potencialidad de una situación física para ocasionar daños a las personas, los bienes y al medio ambiente.

La LPRL trata de prevenir el riesgo laboral, apareciendo este término a lo largo de su artículado, así en los artículos 1 , 2.1 , 4.1.2.5.7.8 , 5.3 , 6.1 , 11 , 14.1.2 , 15.5 , 16.1.2 , 21. 22. 25. 27.1 , 28.2 , 29.5 .

Por su parte el artículo 4.3 de la Ley , dispone que se consideran 'daños derivados de trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo. La norma considera que son daños derivados del trabajo los que se producen, no sólo con motivo del trabajo sino también los que se producen con ocasión del mismo, lo que amplía considerablemente el concepto.

La Constitución, en su artículo 15, proclama que 'todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral', señalando el artículo 40. 2 que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo, estableciendo el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con el mandato constitucional, el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

El artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces.

En correlación con el derecho de los trabajadores, el mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

En cumplimiento de dicho deber, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, tal como señala el artículo 14.2 de la LPRL . El empresario deviene en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo. En consecuencia, el empresario ha de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

El examen de los preceptos anteriormente transcritos nos lleva a concluir que la ley no utiliza el término 'riesgo laboral' únicamente de forma abstracta, sino que lo relaciona con la prevención o con las medidas que la empresa ha de adoptar para evitar o reducir dichos riesgos. El concepto de riesgo laboral ha de trasladarse a la actividad desarrollada por una determinada empresa con lo que se concreta atendiendo a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por el trabajador o a sus características personales. El riesgo concreto existente en la empresa es el objeto de la prevención, manifestada en la identificación del mismo para posteriormente evitarlo, eliminarlo o reducirlo. Aparece así el riesgo unido a las concretas condiciones de trabajo existentes en la empresa, entendiéndose por condiciones de trabajo, a tenor del artículo 4.7 LPRL , cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, A continuación el precepto enumera una serie de características que quedan especialmente incluidas en la definición de 'condición de trabajo', finalizando con una cláusula de cierre apartado d)- en la que se contemplan 'todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador...'.

A lo expuesto hay que añadir que según el art. 96.2 de la LRJS dispone: '...En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira...'.

Aparece, pues, la prevención de riesgos laborales, como una obligación del empresario, que tiene la llamada obligación o deuda de seguridad o prevención, que le obliga a adoptar cuantas medidas sean necesarias para prevenir y, evitar en su caso, el accidente.

En esa línea el art. 96.2 de la LRJS : impone al deudor de seguridad la obligación de probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, y, dispone que no se considerará como elemento exonerados de su responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador, ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o la confianza que este inspira (la típica negligencia profesional).' Por último, en lo relativo a la cuantificación del recargo de prestaciones, la STS de 14.3.2017 (Rec 1083/2015 ) ha establecido lo siguiente: 'El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente : ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.' Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada , peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta .

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada.' En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que el trabajador, con una antigüedad de 6.11.1991, prestó servicios para Newrest Group Handling SA como conductor repartidor de catering en el Aeropuerto de Gando hasta su despido el día 30.6.2008, reconocido improcedente por la empleadora.

El actor prestaba sus servicios al aire libre en el aeropuerto conduciendo un camión de catering 40 horas semanales.

En el año 2003 se realizó reconocimiento médico del actor por parte de la MUTUA diagnosticándole HIPOACUSIA MODERADA NEUROSENSORIAL BILATERAL, con pérdida auditiva de 15% oído derecho y 24'38% del oído izquierdo, con una pérdida global de 22'82% y con restricciones laborales.

En noviembre del 2007 la MUTUA realizó medición de ruido para el puesto de trabajo del actor y determinó un nivel sonoro diario equivalente a 87'32 DBD diarios.

El 27 de noviembre de 2007, por el Servicio de Prevención de la Mutua Balear se le realizó al actor el examen de salud laboral en el que se concluye que presenta hipoacusia bilateral severa, se le declaró apto con restricciones laborales adaptativas, debiendo utilizar protección auditiva.

En el reconocimiento médico del servicio de prevención de fecha 8-4-08, el porcentaje de pérdida auditiva global era del 30%. Se calificó apto para el puesto de trabajo. Se aconsejó cumplir con las medidas de protección frente al ruido.

En Marzo de 2010 se le consideró no apto para renovación de permiso de conducir de tipo profesional.

En Marzo de 2010 por la Consejería de Bienestar Social se le reconoció un grado de minusvalía del 25%.

En fecha de 27-11-2011 se diagnosticó al actor por el servicio de prevención HIPOACUASIA BILATERAL SEVERA con valoración del grado de minusvalía.

Iniciada la vía admnistrativa se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 11-06-2010 en la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMÚN. El dictamen del EVI es de 7-06-2010.

El actor padece las siguientes patologías: HIPOACUASIA NEUROSENSORIAL BILATERAL, CON DEFICIT AUDITIVO GLOBAL DEL 47%.

Por sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Las Palmas de 12-06-2012 se declaró que la contingencia de la incapacidad permamente derivaba de enfermedad profesional. Dicha resolución fue confirmada por el TSJ en sentencia de 22-12-2014.

Cabía la posibilidad de trasladar al trabajador a un puesto de trabajo donde no estuviera sometido a ruido. No se hizo por cuanto el informe médico no lo estableció.

El actor había recibido información sobre los riesgos de su puesto de trabajo.

Al actor se le había entregado los EPIS adecuados-protectores auditivos- con instrucciones para su uso.

El actor había recibido formación preventiva sobre los riesgos de su puesto de trabajo.

Es decir que a pesar de haber sido sometido el trabajador a los controles preventivos necesarios y de haber recibido formación preventiva con entrega de los EPIS adecuados e instrucciones para su uso, la empresa no calibró en toda su trascendencia la evolución de los padecimientos auditivos de aquel, claramente grave, que finalizó con una situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (resolución del INSS de 11.6.2010), más el reconocimiento a su favor de minusvalía en grado del 25 % (folio 475). El déficit auditivo global del trabajador ascendía al 47% habiendo partido de un 22,82 % en 2003. Por otro lado, la empresa no procedió de forma oportuna a trasladar a su empleado a otro puesto de trabajo donde no estuviera sometido a ruido, como ha venido a testificar el técnico de prevención.

Todo ello implica la vulneración por su parte de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que no solo obliga a la empresa a una adecuada evalución de riesgos de modo que no se perjudique la salud de los trabajadores; sino que se le prohíbe emplearlos en puestos de trabajo que supongan situación de peligro, más aun cuando la situación se va viendo agravada con el transcurso del tiempo.

Las medidas adoptadas con el trabajador se han mostrado ineficaces para evitar la fatal evolución de su enfermedad, precisamente en función de sus características y condiciones personales, evidenciadas desde al menos 2003. La perjudicial evolución de la misma hasta su cese en 2008 justifica así el incremento del recargo de prestaciones en principio establecido por el INSS acogiendo la propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, puesto que como ha establecido la Jurisprudencia, la gravedad de la falta- en este caso sin sanción dado el tiempo transcurrido desde el acaecimiento de los hechos- no constituye sino una directriz general, debiendo el Tribunal juzgador emplear para la graduación del recargo los parámetros proporcionados por el art. 164 LGSS . Y en este caso debe ser estimado el recurso del trabajador incrementando el recargo de prestaciones a su favor hasta el 50 %, en función precisamente del largo y progresivo agravamiento de su enfermedad profesional desatendido por la empresa a pesar de los resultados de los controles periódicos realizados, sin adoptar una medida definitiva en favor de aquel para evitarle su sufrimiento y finalmente su salida del mercado de trabajo en mermadas condiciones físicas y anímicas. Ello conlleva la desestimación del recurso de la empresa, con revocación de la sentencia en tal sentido.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Federico contra la Sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria y desestimando el formulado por NEWREST GROUP HOLDING S.A. contra la misma sentencia, debemos revocar como revocamos esta, condenando a la referida empresa a abonar un recargo del 50% en las prestaciones a favor del trabajador.

Con imposición de costas a dicha empresa incluidos los honorarios de la Letrada impugnante del recurso que se fijan en 800,00 €.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0217/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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