Sentencia SOCIAL Nº 782/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1618/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM. 782/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiseis de marzo del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1618/19, interpuesto por D. Serafin contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de JAEN, en fecha 3 de mayo del 2019, en Autos núm. 350/2018, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Serafin en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de mayo del 2019, en cuya parte dispositiva se acordaba ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Serafin contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- El actor D. Serafin , nacido el NUM000 de 1980, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Técnico de Prevención (Grupo de cotización 01), función que desarrolla en la empresa 'EUROPREVEN. SERVICIO PREVENCIÓN RIESGOS LABORALES'.

II.- Por el actor se dedujo el 28 de junio de 2017 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese (folios 18 y 19).

III.- La solicitud del actor fue desestimada por resolución del INSS de fecha 8 de marzo de 2018, recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente (folio 26); tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 19 de febrero de 2018, que determinó un cuadro clínico residual de: Espondilitis anquilosante. Meralgia parestésica; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor. (folio 61).

IV.- Presentó el actor reclamación previa en fecha 26 de marzo de 2018, contra la resolución de 8 de marzo de 2018 (folio 69 a 72), en la que se solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Total; que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 3 de mayo de 2018. (folio 76 vuelto y 77).

Previamente, el EVI, emite dictamen-propuesta de fecha 18 de abril de 2018, en la que se determina un cuadro clínico residual de: Espondilitis anquilosante. Meralgia parestésica; y como limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor. Proponiendo la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 68 vuelto).

V.- El demandante al momento de ser evaluado por la UMEVI en fecha 9 de febrero de 2018 presenta: (folios 42 y 43) '(...) M/S/E Conservada. Lateralizaciones cervicales muy limitadas (gira el cuerpo), flexo-extensión en menor medida, flexión de cadera izquierda a 90-100º, rotaciones bilaterales dolorosas. Manos funcionales.

(...) 5.- Limitaciones orgánicas y funcionales: Aparato locomotor (raquis): signos degenerativos C5-C6, rigidez matutina, con limitación funcional del balance articular raquis cervical.

6.- Evaluación clínico-laboral: Menoscabo permanente para trabajos de esfuerzos físicos con sobrecarga de raquis'.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 1.185, 87 € al mes.

VII.- Consta en el expediente administrativo certificado de EUROPREVEN de 16 de febrero de 2018, en el que consta que el actor presta servicios en la delegación de Marmolejo, con la categoría de Técnico en Prevención de Riesgos Laborales, realizando las funciones de: Conducción de vehículos hasta la empresa cliente; visitas a clientes e inspección de las instalaciones del área de trabajo; y trabajo de oficina.(folio 60 vuelto).

De igual modo consta informe de Davo Consulting de fecha 16 de marzo de 2016 (folio 60), en el que se indica que el actor trabaja en dicha entidad desde el 1 de junio de 2015, como indefinido, siendo técnico en seguridad alimentaria, realizando funciones de visitas a clientes, control de plagas en instalaciones, estudio de instalaciones (folio 60).

No consta acreditado, como se afirma en el escrito de reclamación previa, que el actor fuera despedido de dicha entidad en fecha 17/02/2017 por inaptitud sobrevenida.

Consta en la consulta de afiliado, que el actor realiza sus funciones en oficina (folio 85).

Consta en el expediente administrativo contrato de trabajo indefinido del actor de fecha 1 de septiembre de 2014, en el que se indica que su profesión es la de Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales. (folio 73 vuelto y 74).

Según vida laboral del actor el mismo está dado de alta en la entidad EUROPREVEN. (Folios 81 Y 82) VIII.- Obra en autos informe pericial de D. Íñigo , en el que tras analizar la situación clínica del actor, y practicar exploración física del mismo, y estudiar las pruebas complementarias, emite un diagnóstico de Espondilitis anquilosante. CIE-10 (Código M45.0).

En el punto 8 del informe realiza una descripción de las características del desempeño de las actividades laborales del enfermo, centrándose en la actividad laboral desarrollada en la entidad Dabo Consulting, con la categoría profesional de técnico en seguridad alimentaria y control de plagas. Concluyendo en el punto 10, que el actor presenta reducciones anatómicas graves, susceptibles de determinación objetiva considerándose definitivas y que inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

IX.- No consta que al actor le haya sido retirado el carnet de conducir.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Serafin , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, nacido el NUM000 de 1980, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 3 de mayo de 2019 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado primero en lo referente a la profesión habitual del trabajador, modificándose inciso final en los términos siguientes: ' siendo su profesión habitual la de técnico en seguridad alimentaria y control de plagas, desarrollando la actualidad las labores de técnico de prevención (grupo de cotización 01), función que desarrolla en la empresa Europrevén, Servicio de Prevención de riesgos laborales'.

No debe admitirse la modificación propuesta, puesto que intenta erigir como hecho probado lo que constituye uno de los elementos objeto de debate en el recurso, sin especificar además los documentos en los que basaría su afirmación, fuera de la mención a lo recogido en el informe del equipo de valoración de incapacidades. Con lo que se obviarían al mismo tiempo, las referencias establecidas en diversos apartados del relato de hechos probados a la profesión del recurrente.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que habrá de estarse el expreso reconocimiento que resultaría del propio dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que reconoce como profesión habitual la de técnico de seguridad alimentaria y control de plagas y no la pretendida de técnico de prevención de riesgos laborales.

Pone asimismo de relieve cómo el trabajador causó baja mientras desempeñaba su actividad por cuenta de 'Davo Consulting', lo que debería ponderarse efectos de analizar la limitación para el desarrollo su actividad que presenta, especialmente en la conducción de automóviles o incluso para el desarrollo de actividades administrativas. Considera que en cualquier caso trabajador se encontraría limitado para el desempeño de su actividad habitual como técnico de seguridad alimentaria y control de plagas.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

No cabe sino partir de que el trabajador desempeña la actividad de técnico de prevención de riesgos laborales en la empresa 'Europreven' en la que lleva desarrollando su actividad desde el año 2013. Categoría profesional que aparece igualmente reflejada en el contrato laboral inicialmente otorgado. Se trata de una cuestión que debió haber sido establecida sin dificutad alguna, no entendiéndose la causa de la existencia de certificados de empresa de contenido diverso, ni las razones por las que no fueron esclarecidos sin dejar lugar a dudas, los términos de una prestación laboral o los de su eventual duración temporal a efectos de una adecuada valoración. En todo caso, la categoría de técnico de prevención fue por su parte, la finalmente establecida por la Entidad Gestora de prestaciones a lo largo del expediente administrativo seguido al trabajador.

Tal es el criterio puesto de relieve por la sentencia de instancia al efecto, al que deberá estarse en todo caso, dado que el trabajador sigue hallándose en alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa 'Europreven Servicio de Prevención de Riesgos Laborales S.L.' desde el 2 de diciembre de 2013 hasta la actualidaD.

La empresa establece cuáles son las funciones desempeñadas por el trabajador en el más reciente de los informes unidos al respecto, puesto que consta uno anterior de la empresa 'Gabo Consulting Empresarial S.L.'.

El primero de ellos menciona que el trabajador desempeñadas actividades como técnico de prevención de riesgos laborales desde el 2 de diciembre de 2013, realizando básicamente las funciones de conducción de vehículos hasta la empresa del cliente para realizar evaluaciones e inspecciones, recoger información, entregar documentación o realizar mediciones. Realiza asimismo visitas de clientes e inspección de instalaciones de áreas de trabajo, realizando el desplazamiento con el vehículo para llevar a cabo la evaluación de las instalaciones y maquinaria. Realiza por último el correspondiente trabajo de oficina, efectuando las evaluaciones de riesgos laborales, planificaciones, estudios, investigación de accidentes y diversos informes según la información recogida de las visitas que ha realizado con anterioridaD.

Por lo que se refiere a las lesiones apreciables al trabajador, aparecen centradas en las siguientes: espondilitis anquilosante. Meralgia parestésica. Signos degenerativos C5-C6 con rigidez matutina. Lateralizaciones cervicales muy limitadas (gira el cuerpo) flexo-extensión en menor medida, flexión de cadera izquierda 90-100°, rotaciones bilaterales dolorosas. Manos funcionales.

Es por ello que ha venido a considerarse apreciable la limitación funcional del balance articular de raquis cervical. Se le considera así, menoscabado permanentemente para trabajos que requieran de la realización de esfuerzos físicos con sobrecarga del raquis. No puede considerarse que tales limitaciones le impidan en la actualidad el desarrollo ordinario de su profesión habitual de técnico de prevención de riesgos laborales, en torno al profesiograma anteriormente descrito, que no requiere en modo alguno de la realización de los movimientos de sobrecarga para los que se encuentra limitado. Criterio que debe establecer con independencia de la eventual evolución futura del padecimiento. No pueden aceptarse en consecuencia, las argumentaciones realizadas al efecto por el trabajador, en torno a una categoría profesional que no se ha acreditado como realizada, o al menos con el carácter permanente y estable que requiere la consideración de dicha profesión habitual.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 3 de mayo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'