Sentencia SOCIAL Nº 782/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2020 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00782/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0000073
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000395 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000016 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Begoña
ABOGADO/A: CECILIA GONZÁLEZ PÉREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 782/20
En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000395/2020, formalizado por la Letrado Dª. CECILIA GONZALEZ PEREZ, en
nombre y representación de Begoña , contra la sentencia número 376/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000016/2019, seguidos a instancia de Begoña frente
al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Begoña presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 376/2019, de fecha veinte de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, nacida el día NUM000 /1962, es pensionista de incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral y se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º) Las dolencias que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total de la actora, fueron fijadas en Sentencia del TSJ de Asturias de 21/7/2006, como siguen: - Discectomía y artrodesis en C5-C6, rectificación de la lordosis cervical, contractura paravertebral derecha, envaramiento cervical, limitación de la flexo-extensión en más del 50% y del giro hacia la derecha.

- Limitación de la movilidad del hombro derecho, con anteversión a 140º, separación a 90º y escasa rotación interna.

- Discretas anomalías de conducción sensorial en el nervio mediano derecho, que sugieren atrapamiento en túnel carpiano en estadio incipiente.

- No tiene afectación radicular en el miembro superior derecho. Realiza puño, pinza y oposición.

3º) La actora, en fecha 18/5/2018, comenzó a prestar servicios para la empresa CLN INCORPORA SL para realizar funciones de controladora de accesos en museos y bibliotecas con centro de trabajo en el Museo Campa de Torres de Gijón, con jornada de 10 horas semanales.

4º) Con fecha 3/9/2018, el INSS inició de oficio procedimiento de revisión del estado de incapacitante profesional de la demandante, con el objeto de conocer la evolución e incidencia actual en el trabajo, de las secuelas que motivaron en su día la declaración del grado de incapacidad permanente que tiene reconocido.

Efectuado el preceptivo reconocimiento médico, el EVI, en su reunión de 27/9/2018, a la vista del informe médico de síntesis, emitió dictamen propuesta en el sentido de considerar que no se encuentra afectada de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

5º) Por Resolución de 31/10/2018, el INSS declaró que procede revisar por mejoría el grado de incapacidad permanente reconocido a la actora, declarando que no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de los grados que contempla la legalidad vigente, por lo que con efectos 1/11/2018, la demandante dejó de percibir la pensión que tenía reconocida.

6º) El cuadro clínico actual de la demandante es el siguiente: 'Cervicalgia; espondilodiscartrosis L3-L4, artrosis de manos con buena funcionalidad. Aceptable funcionalidad de miembros superiores, inferiores y columna vertebral'.

7º) Interpuesta reclamación previa contra la Resolución de 31/10/2018, fue desestimada por Resolución de 4/12/2018.

8º) La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta se fija en 853,58 euros, y la fecha de efectos el 1/11/2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la demandante frente al INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada por la actora'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Begoña formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, cuya pensión de incapacidad permanente total para la profesión de dependienta había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación de incapacidad permanente que tenía reconocida.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que la demandante no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados, se alza en suplicación su representación letrada, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de se le reponga en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- En el motivo único del Recurso, destinado a la censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (transitoriamente en vigor).

Considera que las dolencias que padece su patrocinada poseen de entidad suficiente como para limitar su capacidad laboral, puesto que presenta padecimientos deteriorantes que infringen a su aptitud laboral una detrimento cuya trascendencia es notoria en orden a las demandas funcionales que su dedicación habitual impone, por lo que físicamente es imposible que pueda satisfacer cualquier conminación o exigencia de la referida dedicación.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social/2015 establece que 'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda al revisión por mejoría son, de una parte, la evolución favorable de las dolencias padecidas y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, Rec. 2.512/2008).

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción en atención a la Disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: a) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011).

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985).



TERCERO.- Del relato fáctico de instancia resulta que la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta por una resolución de esta Sala de 21 de julio de 2006 (Rec. 2.483/2005) al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: - Discectomía y artrodesis en C5-C6, rectificación de lordosis cervical, contractura paravertebral derecha, envaramiento cervical, limitación de la flexo-extensión y del giro hacia la derecha en más del 50%.

- Limitación de la movilidad del hombro derecho, con anteversión a 140º, separación a 90º y escasa rotación interna.

- Discretas anomalías de conducción sensorial en el nervio mediano derecho, que sugieren atrapamiento en túnel carpiano en estadio incipiente.

- No tiene afectación radicular en el miembro superior derecho, Realiza puño, pinza y oposición.

Razonaba a la sazón la Sala que 'el cuadro patológico descrito en el ordinal tercero de los hechos declarados probados, puesto en relación con las tareas que integran la profesión de dependienta en una tienda de venta de café, pone de manifiesto que no se encuentra en condiciones de desempeñar con un mínimo de regularidad y eficacia dicha profesión ya que los requerimientos de la misma son incompatibles con las graves limitaciones que sufre a nivel cervical y en el hombro derecho'.

El fundamento de la resolución recaída en la instancia parte de la consideración de que en la actualidad la paciente muestra una aceptable funcionalidad tanto a nivel del eje axial como del periférico según lo que resulta del informe médico de síntesis y tal conclusión del órgano administrativo no aparece contradicha por ninguna otra prueba obrante en autos de suerte que, aunque ha sufrido los cambios degenerativos lógicos y normales para su edad, su funcionalidad ha mejorado respecto de la que presentaba en 2006.

Conclusión que no cabe compartir en esta alzada puesto que lo que hay que valorar es si al tiempo de la revisión del grado de invalidez la actora se veía afectada y con el mismo grado e intensidad por las dolencias que le habían sido reconocidas. A este respecto y con motivo de la declaración de invalidez permanente, se aprecia con carácter general por esta Sala (STSJ-Ast. de 16 de diciembre de 2011, rec. 2552/2011) que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral y existe dicha afectación radicular.

En el supuesto considerado, no cabe perder de vista que la causa o razón de ser fundamental de la declaración de incapacidad permanente lo fue por la rigidez o envaramiento subsiguiente a la artrodesis de C5-C6 y una tendinitis del supraespinoso, como secuelas de un siniestro de la circulación y, aunque en la actualidad la movilidad de la expresada extremidad superior es aceptable y no se documentan signos inflamatorios a ningún nivel, lo cierto que es las pruebas de imagen (ECO) ya objetivaban en su día la ausencia de alteraciones en el infraespinoso, en el subescapular y en la porción larga del bíceps. Sucede, sin embargo, que no es menos cierto que en la actualidad se informa una artrosis en ambas manos, y que la paciente también ha sido diagnosticada de artritis reumatoide.

Subsiste, por otra parte, la rigidez cervical propia de la artrodesis y, aun cuando la misma se afirma como conseguida, una RM del segmento cervical del raquis da cuenta de la presencia cambios postquirúrgicos y de osteofitos y discopatías en los niveles adyacentes a la zona artefactada, con un abombamiento discal en C4-C5 y protrusiones discales a nivel de C3-C4 y de C6-C7, susceptibles de ocasionar radiculopatías a nivel de C5 y C7.

Por otra parte en la actualidad, aun cuando la exploración del raquis lumbar tal como se afirma en la instancia es funcional de suerte que los reflejos osteotendionosos se hallan presentes, las maniobras del nervio ciático son negativas y la dorsiflexión es prácticamente completa con distancia DD/S de 20 cm., lo cierto es que también se informan en este segmento episodios de lumbo- coxalgias derechas en relación con cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias y de una espondiloartrosis lumbar que involucra a los espacios L3-L5, con presencia de una hernia discal a nivel de L4-L5 y posible afectación de la raíz L4 derecha, así como molestias en las rotaciones de ambas caderas.

En suma, se constata que el menoscabo funcional y orgánico que sufre la trabajadora posee la suficiente entidad para repercutir en el ejercicio de una actividad laboral que, no cabe duda, impone una aptitud física cierta y exigente, de suerte que la trabajadora se halla impedida para realizar el núcleo de los requerimientos básicos de aquella que constituye su actividad profesional, pues sigue afectado de forma relevante el eje 'cráneo-caudal' (cabeza-cola) con episodios de cervicalgias y lumbalgias y subsisten limitaciones en el sistema periférico tanto en las extremidades inferiores como en ambas manos, y, por tanto, se considera adecuado, a diferencia de lo expuesto en la resolución recurrida, la conservación de la incapacidad para la profesión habitual que tenía reconocida, al no objetivarse en la paciente una mejora tan significativa que justifique la revisión de aquel grado, antes al contrario como se señala en la propia resolución de instancia el proceso degenerativo articular ha continuado su curso, todo lo cual conduce a la estimación del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por Begoña contra la sentencia de 20 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 16/19, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Total, y, en consecuencia, previa la revocación de la resolución de instancia, declaramos que la asegurada continua afectada del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocida. Sin costas.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.