Sentencia Social Nº 7825/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6536/2008 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2007 - 0003911

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 29 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7825/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Millán frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 513/2007 y siendo recurrido/a HOSPITAL UNIVERSITARI VALL D'HEBRON, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL, T.G.S.S. y INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Millán en reclamación de prestación por incapacidad, contra la Mutua MIDAT CYCLOPS, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el HOSPITAL VALL D'HEBRON, y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en aquélla."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, Don. Millán , provisto de DNI NUM000 , nacido el 13 de Julio de 1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y está en situación de alta en el Régimen General (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- En fecha 25 de Agosto de 2004 el demandante sufrió un accidente de trabajo in itinere, causando baja médica en dicha fecha, hasta el 24 de Febrero de 2006, en que obtuvo el alta. Le fueron diagnosticadas las siguientes lesiones: FRACTURA CONMINUTA DE ESCÁPULA IZQUIERDA, FRACTURA CONMINUTA 1/3 MEDIO DEL FÉMUR DERECHO, FRACTURA CONMINUTA A 1/3 DEL FÉMUR IZQUIERDO, LESIÓN DEL NERVIO CIRCUNFLEJO IZQUIERDO, ARRANCAMIENTO DEL LIGAMENTO COLATERAL CUBITAL DEL 1º DEDO DE LA MANO IZQUIERDA (no controvertido y folios 34, 63, 98 y 123).

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la UVAMI emitió dictamen en fecha 7 de Mayo de 2007, en el que se hacía constar que el Sr. Millán , como consecuencia del accidente sufrió fractura diafisaria bilateral de fémur, fractura de escápula izquierda y arrancamiento ligamento colateral cubital metacarpofalángico del 1º dedo de la mano izquierda, evidenciándose posteriormente una lesión del nervio axilar izquierdo, resultando ser zurdo. Asimismo indica el dictamen que precisó tratamiento quirúrgico de ambos fémures y del 1º dedo de la mano izquierda, con evolución tórpida hacia una pseudoartrosis. A la EXPLORACIÓN: marcha correcta sin cojera, balance articular correcto. Limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50 %. Biomecánica: conjunto de déficits a nivel del hombro izquierdo de carácter leve. DIAGNÓSTICO: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO EN MENOS DEL 50 % (folio 72).

CUARTO.- En fecha 18 de Junio de 2007 el INSS dicta resolución por la que declara Don. Millán afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y su derecho a percibir una indemnización, por una sola vez, de 830 euros, de cuyo pago declaró responsable a la mutua codemandada, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 65).

QUINTO.- La profesión habitual del Sr. Millán , al producirse el accidente, es la de ELECTRICISTA DE MANTENIMIENTO (no controvertido).

SEXTO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Millán , la empresa demandada tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua codemandada, estando al corriente de sus cotizaciones (no controvertido).

SÉPTIMO.- El Sr. Millán está afecto de una LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO IZQUIERDO EN MENOS DEL 50 % (folio 72 y de un análisis conjunto de la prueba).

OCTAVO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 21 de Septiembre de 2007 (folios 6 a 8, 112 y 113).

NOVENO.- La base reguladora de la pensión ascendería, en caso de estimación de la demanda, a 51,32 euros/día (no controvertido)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUAL MIDAT CYCLOPS,, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En los dos primeros motivos del recurso solicita D. Millán , al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado tercero para que se añada al mismo que "el paciente refiere gonalgia bilateral y limitación con pérdida de fuerza del hombro izquierdo", y la incorporación de un nuevo hecho probado décimo del siguiente tenor: "En fecha 12.6.2007 el Dr. Juan Pablo de Cirugía Ortopédica y Traumatología de la Mutua de Accidentes MC Mutual emite informe médico haciendo constar que "actualmente el paciente deambula con cojera por una insuficiencia glútea secundaria a las fracturas".

Es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el presente caso la revisión propuesta en primer lugar va encaminada a que se recoja como hecho probado una simple manifestación subjetiva del recurrente, lo que no puede aceptarse, y en el segundo caso a que se haga constar una deambulación con cojera que el dictamen del ICAM no observó al apreciar una marcha correcta sin cojera, ni tampoco la pericial de la Mutua, por lo cabe entender que las lesiones del fémur quedaron consolidadas y sin limitación funcional valorable.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado al examen del derecho aplicado denuncia el recurrente la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , postulando al amparo del mismo el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.

Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

En el presente caso, según los hechos probados de la sentencia, el actor sufrió un accidente de trabajo in itinere el 25.8.2004 , mientras prestaba servicios para el Hospital Universitari Vall d'Hebron, sufriendo fractura conminuta de escápula izquierda, fractura conminuta 1/3 medio del fémur derecho, fractura conminuta a 1/3 del fémur izquierdo, lesión del nervio circumplejo izquierdo, arrancamiento del ligamento colateral cubital del 1º dedo de la mano izquierda.

Después de los diversos tratamientos a los que fue sometido le ha quedado una limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50%. El ICAM constató a la exploración una marcha correcta sin cojera, con balance articular correcto y mediante prueba biomecánica un conjuntos de déficits a nivel del hombro izquierdo de carácter leve. Siendo su profesión habitual la de electricista de mantenimiento las secuelas que presenta, por su escasa entidad y repercusión funcional, no le limitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de dicha profesión.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Millán contra la sentencia de 31 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers en los autos nº 513/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Hospital Universitari Vall d'Hebron de Barcelona y la Mutua Midat Cyclops, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.