Sentencia Social Nº 783/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000783/2014

En Santander, a 7 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Juan , siendo demandado TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTE, S.A., sobre contrato de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de junio de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Juan , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTE, S.A., con antigüedad desde el 1 de enero de 2007, ostentando la categoría profesional Ingeniero Técnico y percibiendo un salario mensual, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 2.351,61 €.

2º.- El actor suscribió con fecha de 17 de noviembre de 2004 un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa SISTEMAS Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.A., siendo el objeto del contrato: 'Mantenimiento Postes SOS Entorno Valladolid. Mantenimiento Polanco'.

Con fecha de 8 de enero de 2007, el actor suscribió con la empresa demandada un contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio determinado, siendo su objeto: 'Mantenimiento y Adecuación de las instalaciones de regularización de postes SOS y Control de Tráfico de Carreteras dependientes de CGT Valladolid'. El contrato se transformó en indefinido con fecha de 1 de julio de 2008. En ambos contratos se expresaba la aplicación del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.

3º.- Constan en las actuaciones y se dan por reproducidas las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 2010 , que desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTES, S.A., frente a la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 51/2007; la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria de fecha 21 de noviembre de 2011 , que confirmó la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santander, de fecha 12 de mayo de 2011 , dictada en los autos nº 230/2011.

4º.- Asimismo, constan en las actuaciones y se dan por reproducidos los correos electrónicos remitidos por el actor a la empresa demandada con fechas de 5 de abril de 2010, 13 de enero de 2011 y 30 de enero de 2012, así como las nóminas del actor aportadas por las partes.

5º.- La relación laboral de las partes finalizó con fecha de 26 de septiembre de 2012, mediante despido por causas económicas. La comunicación de fecha 26 de septiembre de 2012 consta en las actuaciones.

6º.- Con fecha de 19 de julio de 2013 se celebró acto de conciliación ante el ORECLA, respecto a la demanda de conciliación presentada con fecha de 9 de julio de 2013, que concluyó Sin Avenencia.

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por D. Juan frente a la empresa TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTE, S.A., y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

C UARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

El actor formuló demanda contra la empresa TELVENT Tráfico y Transporte, S.A. (en adelante TELVENT), reclamando 42.306,3 euros, por dos conceptos: el plus de disponibilidad, devengado desde el 1 de enero de 2007 al 31 de marzo de 2012, a razón de 6.000 euros anuales; y la tercera paga de vacaciones, por idéntico periodo y a razón de 2.161,26 euros.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. Seis de Santander, de 2 de junio de 2014 , tras señalar que la parte actora ha concretado la reclamación efectuada 'al momento del dictado por la Sala de lo Social del TS de la sentencia de fecha 1 de julio de 2010 ', considera no prescrito el periodo posterior a dicha fecha, rechazando igualmente la existencia de una variación sustancial de la demanda respecto a la fecha consignada de antigüedad, pero desestima íntegramente el fondo del asunto, al entender que no se acredita la subrogación empresarial del actor, ni una sucesión de empresa o plantillas con los efectos pretendidos, y no era de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria.

Disconforme con dicha resolución judicial, recurre en suplicación el actor por medio de ocho motivos, con erróneo amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en lugar del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reclamando el abono de 42.306,3 euros o, subsidiariamente, de 21.715,5 euros por el complemento de disponibilidad durante los meses de febrero de 2010 a septiembre de 2012. Más no interesando la nulidad de la sentencia por su incongruencia, entendemos que se aquieta con la prescripción de las cantidades devengadas hasta 1 de julio de 2010.

Ha sido objeto de impugnación por la empresa.

SEGUNDO.- Incorporación de nuevos documentos .

Aporta la parte recurrente con su escrito de formalización dos documentos nuevos, consistentes en una sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander, de 28 de abril de 2010 (Autos 76/2010), y el acta de conciliación celebrada entre las partes ante el Juzgado de lo Social núm. Uno de Santander, el 20 de febrero de 2013, relativo al acuerdo conciliatorio sobre la cuantía de la indemnización por despido objetivo del demandante, lo que se resuelve en sentencia por razones de economía procesal. Señalar, además, en cuanto a las alegaciones del impugnante, que si bien es cierto que no se le ha dado traslado expreso de dicha documental, ese trámite resulta innecesario desde el momento que en su escrito de impugnación da contestación y se opone a la admisión de los documentos; se entiende, por tanto, debidamente cumplido el trámite.

El art 233.1 de la LRJS establece, con relación a la admisión de documentos nuevos, en el trámite del recurso de suplicación, que: 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria...', resolverá lo procedente.

La sentencia y el acto conciliatorio aportados, no constituyen documentos nuevos de los previstos en el indicado precepto, pues ambos son de fecha anterior al acto del juicio oral y pudieron ser acompañados en dicho momento procesal, sin que la parte actora alegue motivo o causa alguna que le hubieran impedido su aportación en aquel entonces; además, no se trata de documentos decisivos, al aludir a otros empleados de la recurrente y ni tan siquiera se aporta certificación acreditativa de la firmeza de la sentencia que se acompaña.

Rechazamos, por tanto, la admisión de los documentos que se aportan.

TERCERO.- Revisión fáctica interesada.

En los cinco primeros motivos del recurso solicita la parte actora la revisión de los hechos probados en los siguientes términos:

a)La modificación en el primer párrafo del ordinal segundo, al objeto de hacer constar que suscribió contrato el 17 de noviembre de 2004 con 'la empresa SICE (Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A)- SITEM (Sistemas y Montajes Industriales, S.L.) UTE'.

Para justificar dicho dato se invoca como documento el contrato de trabajo temporal suscrito (folio 19 de los autos), en el que consta como contratante SITEM, si bien en su cláusula adicional única se informa a los efectos del art. 42.3 ET , que el empresario principal es UTE SICE-SITEM, lo cual no significa que fuese contratado por la UTE. Se rechaza, por tanto, la revisión pedida por carecer del necesario sustento probatorio.

b)La adición de un nuevo hecho probado que diga: 'Las relaciones laborales de la mercantil SICE con los trabajadores contratados se rige por el Convenio Colectivo de empresa, en cuyo art. 37 se prevé el abono, por plus de disponibilidad del turno de noche de 22,35 euros por día realizado y, como horas extraordinarias, el tiempo de duración de los avisos que se reciban en el teléfono móvil'.

Denegamos nuevamente la adición pedida por carecer del necesario sustento probatorio. En todo caso, la determinación del convenio colectivo de aplicación y la plasmación de su contenido, es una cuestión jurídica y no fáctica, que no tiene cabida en el relato de hechos probados. En todo caso, no podemos obviar que el actor prestó servicios para SITEM y no para SICE.

c)Se persigue rectificar un error material existente en la fecha de contratación del actor, sustituyendo el día 8 por el 1 de enero de 2007, a lo que se accede pese a su nula relevancia.

d)Propone adicionar otro nuevo ordinal, en el que se afirme que al actor se le vino abonando el llamado complemento de disponibilidad desde el inicio de su relación laboral, describiendo el mismo como: 'Plus mensual, hasta nueva comunicación, por la atención del teléfono móvil del mantenimiento y adecuación de las instalaciones y regulación de postes SOS y control de tráfico de carreteras dependientes del CGT de Valladolid (Polanco).'

Para justificar el abono del plus de disponibilidad se invocan como documentos las nóminas del actor, de las que se desprende el pago de tal concepto; siendo, además, un hecho conforme tal y como se admitió en el acto del juicio oral, pero irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo.

e)Finalmente se interesa incluir otro nuevo ordinal, con el tenor siguiente: 'El actor tiene atribuida la atención a las incidencias diariamente las 24 horas del día'.

No se invoca documento o pericia alguna que sustente dicha afirmación, lo que nos lleva a rechazar la adición solicitada.

CUARTO.- Cosa juzgada.

Como primera infracción jurídica se denuncia la del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta el recurrente que la sentencia recurrida obvia lo resuelto en una sentencia anterior, la del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander de 28 de abril de 2010 (Autos 76/2010), aportada con el recurso y que ha sido devuelta por las razones consignadas en el fundamento segundo, y en la que se declaró la existencia de sucesión empresarial entre SICE y TELVENT; además, a su entender, el hecho de reconocer en la conciliación del despido una antigüedad de 17 de noviembre de 2004, demuestra la sucesión pretendida.

En atención a que dicha sentencia (cuya firmeza además se desconoce) y el acta conciliatoria referida, no han sido incorporadas a las actuaciones, aquella carece de valor de cosa juzgada negativa ( art. 222.1 LEC ), ni positiva ( art. 222.4 LEC ), al no ser parte en este juicio el mismo actor ( art. 222.2 LEC ).

En todo caso, en aquel supuesto litigioso se cuestionaba la sucesión empresarial entre SICE y TELVENT, como reconoce el recurrente, y el actor no prestó servicios para SICE sino para SITEM, por lo que difícilmente podría apreciarse la sucesión por esta vía, a pesar de que el servicio desarrollado (control de tráfico) fuese coincidente.

QUINTO.- Sucesión empresarial.

En los dos últimos motivos del recurso se denuncia el error padecido por la resolución de instancia en la aplicación de la norma estatutaria y la inaplicación del art. 44 ET en relación con el art. 26.3 del mismo texto legal . Considera que se ha infringido el art. 73.2 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria , norma que entiende de aplicación y en la que se ampara la subrogación afirmada por el actor, al remitirse al art. 44 del ET .

Aun siendo cierto que la STS/IV de 1 de julio de 2010 (rec. 91/2009 ) declaró nula la decisión de la empresa TELVENT de aplicar, a partir del 1 de enero de 2007, el convenio colectivo de Ingeniería y Estudios Técnicos, y declaró que se continuaría rigiendo la aludida empresa por el convenio colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, dicha norma tras establecer una cláusula de estabilidad en el empleo de contratas y subcontratas en su apartado primero, en el segundo dice: 'Serán de aplicación asimismo las previsiones del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores '. En consecuencia, dicha norma no prevé la sucesión convencional.

Resta, por tanto, analizar si se dan los presupuestos para la sucesión legal del art. 44 del ET .

La compleja doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44 ET , ha sido resumida, por las sentencias del Tribunal Supremo/Sala Cuarta de 9 de julio de 2014, (rec. 1201/2013 ) y 5 de marzo de 2013 (rec. 3984/2011 ), con cita de otras anteriores, destacando los siguientes puntos:

1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';

2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';

3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción';

4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';

5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.

En el supuesto analizado, como acertadamente pone de manifiesto la resolución de instancia, la empresa no se encuentra vinculada a ninguna norma convencional que obligue a la subrogación empresarial, tampoco se ha demostrado que concurran los elementos necesarios para la sucesión del art. 44 del ET , ni tampoco se ha dado sucesión de plantillas.

Por otro lado, la sentencia de esta Sala de Cantabria de 21 de noviembre de 2011 (rec. 767/2011 ), señaló que dado que los actores -trabajadores de la empresa recurrente- prestaron servicios en momento posterior al 1 de enero de 2007, en centro de trabajo no recogido en el conflicto colectivo previo, ni creado siquiera, 'no opera el efecto de cosa juzgada alegado en el recurso y ninguna infracción se ha producido en relación a la fijación del salario en función del Convenio Estatal de Ingeniería y Estudios Técnicos...'. Respecto de esta sentencia sí que concurre el efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222.4 LEC ), al tratarse de un supuesto de compañeros del actor que prestaron servicios para TELVENT a partir de 2007.

En consecuencia, siendo de aplicación a la relación laboral del actor con TELVENT, el Convenio Estatal de Ingeniería y Estudios Técnicos y no el de la Industria Siderometalúrgica de Cantabria, no tiene derecho a las cantidades reclamadas.

Todo ello nos lleva a rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Santander (Proc. 566/2013), de 2 de junio de 2014 , en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra la empresa TELVENT Tráfico y Transporte, S.A., sobre contrato de trabajo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.