Sentencia SOCIAL Nº 783/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 174/2016 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 10 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Luz , representada y asistida por la letrada Dª. Raquel Pintos Caso, contra la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 672/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 29 de abril de 2015 , recaída en autos núm. 86/2015, seguidos a instancia de Dª. Luz , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; Tesorería General de la Seguridad Social; y Servicio Madrileño de Salud, sobre Seguridad Social. Ha sido parte recurrida el Servicio Madrileño de Salud, representado y asistido por el letrado de la Comunidad de Madrid; y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el letrado de los servicios jurídicos de la Seguridad Social.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de abril d 2015 el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

«1.- La actora Dª Luz viene prestando sus servicios como ATS/DUE en el SUMMA, en la Unidad Medicalizada de Emergencias 24 (UME 24). Con turnos de trabajo de 24 horas, un día de cada seis, de lunes a domingos.

2.- La actora tuvo un hijo el NUM000 /2014. Tras la licencia por maternidad (que se extendió hasta el 10/8/2014), solicitó el 11 de julio y disfrutó de una excedencia para cuidado de hijo menor que se extendió desde el 11/8/2014 hasta el 25/10/2014.

3.- La actora solicitó a la empresa la adaptación y/o cambio de puesto de trabajo. Por resolución de 15/7/2014 el director gerente del SUMMA se contesta que su puesto de trabajo es de los que no figuran como exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo confeccionada, adjuntando ficha de evaluación de riesgo y describiéndose las funciones y condiciones de puesto de trabajo, que se tienen por reproducidas.

No accediendo al cambio de puesto al tener todos los puestos las mismas condiciones.

4.- El 28/7/2014 la actora solicita al INSS el reconocimiento de la situación de riesgo durante la lactancia natural y el pago de la prestación económica prevista a tal efecto.

5.- Por resolución del INSS de 3/9/2014, notificada el 10 de ese mes, se acuerda denegar la prestación solicitada por no deducirse que exista riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida.

6.- En el informe médico de riesgo durante la lactancia natural de 28/8/2014 se recoge que de la información disponible no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada directamente con su actividad laboral.

7.- La base reguladora diaria asciende a 90,90 euros (base de cotización de julio 2014).

8.- Se agotó la vía previa.»

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

«Desestimando la demanda formulada por Dª Luz frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD debo absolver a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas».

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª. Luz ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

«Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Luz , contra la sentencia dictada en 29 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID , en los autos núm. 86/15, seguidos a instancia de dicha recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS), sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de riesgo durante la lactancia natural y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas».

TERCERO.-Por la representación de Dª Luz se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 29 de febrero de 2012, recurso nº 5494/11 .

CUARTO.-Con fecha 16 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Se recurre en casación para la unificación de la doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de noviembre de 2015, dictada en el rec. 672/2015 . Esta sentencia confirmó la dictada en la instancia, que desestimó la demanda en la que se reclamaba el reconocimiento de que la demandante se encontraba en situación de riesgo durante la lactancia natural y se condenase al abono del oportuno subsidio con efectos económicos desde el 28-07-14 hasta el 11-04-15.

Constituyen circunstancias relevantes a efectos de considerar la concurrencia de contradicción las siguientes: 1) La actora venía prestando sus servicios como ATS/DUE en el SUMMA, con turnos de trabajo de 24 horas, un día cada seis, de lunes a domingos. Tuvo un hijo el NUM000 de 2014 y, tras la licencia por maternidad (que se extendió hasta el 10 de agosto de 2014), solicitó y disfrutó de una excedencia para cuidado hijo menor que se extendió desde el 11 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2014. 2) Solicitó la adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, no accediendo la empresa al cambio al tener todos los puestos las mismas condiciones que el de la actora. 3) El INSS denegó la prestación de riesgo por lactancia natural, puesto que de lo actuado no se deducía que existiese un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estaba la actora en una situación protegida. 4) En el informe médico de riesgo durante la lactancia natural de 28 de agosto de 2014 se recoge que de la información disponible no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada directamente con su actividad laboral.

2.-La sentencia recurrida, de conformidad con lo relatado anteriormente, confirma la denegación de la prestación reclamada argumentando que el único riesgo pretendidamente específico que alega no es otro que la obligación impuesta por la distribución horaria de la jornada de trabajo de tener que realizar turnos de 24 horas de prestación ininterrumpida de servicios como ATS/DUE adscrita al SUMMA lo que conlleva la realización ese día de trabajo nocturno y que tiene lugar sólo un día de cada seis, esto es, cinco veces al mes, y sin que conste la imposibilidad de suplir entonces la toma directa de la leche materna mediante otro sistema sustitutivo.

Recoge la sentencia recurrida la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 21 de marzo de 2013 (Rcud. 1563/2012 y 28 de octubre de 2014 (Rcud. 2542/ 2013 ) y en síntesis reseñando que «ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso».

Doctrina que se enmarca en la jurisprudencia de esta Sala representada, entre otras, en las STS de 21 de septiembre de 2011 (Rcud. 2342/10 ), de 18 de marzo de 2011 (Rcud. 2257/10 ) y de 25 de enero de 2012 (Rcud. 4541/10 ), que han declarado que el reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural del artículo 135 bis y ter LGSS precisa una descripción específica de los riesgos del concreto puesto de trabajo en relación con la situación de lactancia natural para aplicar las previsiones del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos de Trabajo y para que se produzca la situación de suspensión del contrato de trabajo por la causa prevista en el artículo 48.5 ET .

SEGUNDO.- 1.-La recurrente aporta como referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de febrero de 2012, dictada en el recurso de suplicación 5494/2011 . Son circunstancias relevantes las siguientes: 1) la demandante trabajaba con la categoría de ATS-DUE en la unidad medicalizada de 24 horas, con una jornada anual de 1440 horas, distribuidas en 60 jornadas de 24 horas. 2) Era madre de un niño nacido el NUM000 de 2010, al que estaba dando lactancia materna. 3) Durante el periodo de gestación solicito el cambio de puesto de trabajo, informando el Servicio de Prevención que se recomendaba por las jornadas prolongadas, nocturnidad, vibraciones y ruidos, siendo denegados por no existir puesto compatible. 4) Consta acreditado que en el ejercicio de sus funciones está en contacto con residuos sanitarios y suministra medicamentos.

2.-La sentencia referencial, atendiendo a las expresadas circunstancias reconoce a la actora en situación de riesgo durante la lactancia natural con derecho a percibir el subsidio económico; reconocimiento que fundamenta en que la forma de prestación de servicios genera un riesgo durante la lactancia natural, dadas las condiciones del puesto de trabajo que desempeña. En especial el acreditado contacto con agentes biológicos, químicos o físicos.

TERCERO.- 1.-Tal como informa el Ministerio Fiscal, no puede apreciarse la existencia de contradicción. En efecto, no se dan las exigencias que establece el artículo 219 LRJS al existir dos sustanciales diferencias en los respectivos hechos probados, lo que justifica claramente las respuestas diferentes. Y es que en la referencial consta que la demandante en el ejercicio de sus funciones está en contacto con residuos sanitarios y que durante el periodo de gestación solicitó el cambio de puesto de trabajo, informando el Servicio de Prevención que se recomendaba por las jornadas prolongadas, nocturnidad, vibraciones y ruidos, siendo denegados por no existir puesto compatible. Ello implica que pueda apreciarse la existencia de un riesgo específico para la lactancia. En la sentencia recurrida, tales circunstancias (contacto con residuos sanitarios e informe favorable del servicio de prevención) no concurren lo que explica perfectamente que la sentencia no haya apreciado la concurrencia del riesgo específico para la lactancia. En definitiva, ambas sentencias comparadas aplican la misma doctrina sobre unos hechos diferentes lo que conduce, necesariamente a diferentes respuestas, que no precisan de unificación doctrinal puesto que, como se ha razonado, las dos sentencias aplican los mismos criterios doctrinales.

2.-Se impone por tanto la inadmisión del recurso que, en este trámite implica su íntegra desestimación. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: 1.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Luz , representada y asistida por la letrada Dª. Raquel Pintos Caso. 2.- Confirmar la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 672/2015 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha 29 de abril de 2015 , recaída en autos núm. 86/2015, seguidos a instancia de Dª. Luz , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social; Tesorería General de la Seguridad Social; y Servicio Madrileño de Salud, sobre Seguridad Social. 3.- No efectuar declaración alguna sobre imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.