Sentencia SOCIAL Nº 783/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 383/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00783/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2018 0001744
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000383 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000575 /2018
RECURRENTE/S D/ña FUNERARIA PEREGRINO DELGADO E HIJOS S.A FUNERARIA
ABOGADO/A: MARIA AMPARO PACHECO GABALDON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Candido , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ESPERANZA GIL CAÑAVERAS, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 383/19
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 783/19
En el Recurso de Suplicación número 383/19, interpuesto por FUNERARIA PEREGRINO DELGADO E
HIJOS SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha veintiocho
de diciembre de dos mil dieciocho , en los autos número 575/18, sobre Despido, siendo recurrido por D.
Candido y FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta a instancia de D. Candido asistido por la Letrada Dª Esperanza Gil Cañaveras, contra la mercantil Funeraria Peregrino Delgado e Hijos S.A., asistida por la Letrada Dª Amparo Pacheco Gabaldón, habiéndose citado al FOGASA, no comparecido, pese a estar citado en legal forma, debo DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA del despido del que han sido objeto el actor con fecha de efectos 19 de julio de 2018 y, en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa Funeraria Peregrino Delgado e Hijos, S.A. y a FOGASA, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS DOS EUROS CON VEINTIUN CENTIMOS DE EURO ( 31.502,21€) con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa Funeraria Peregrino e Hijos, S.A., al pago a D.

Candido , de la cantidad de QUNIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS, CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO ( 586,85 € ) por los conceptos referidos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, que devengará el 10% de interés por mora.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- La parte actora, D. Candido , con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Funeraria Peregrino Delgado e Hijos S.A., con antigüedad de 24 de marzo de 2004, con categoría profesional de chofer 1ª, prestando sus servicios para dicha empresa en el centro de trabajo sito en Albacete, en C/ Pedro Coca nº 70, mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual de 1.678,83€ brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra, siendo la forma de pago la transferencia bancaria, dentro de los diez primeros días del mes posterior al devengo del salario (documentos números 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en vida laboral y nóminas del actor y documentos números 1, 2, 3 y 5 del ramo de prueba de la parte demandada, consistentes en nóminas del actor).

No consta que el trabajador ostente o haya ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2018, el trabajador demandante recibió un burofax de fecha 19 de julio de 2018, firmado por la Dirección de la empresa demandada, por la que se le comunicaba que se procedía a su despido disciplinario con fecha de efectos del día 19 de julio de 2018, conforme a lo establecido en los artículos 20 y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , en base, a la comisión por el trabajador de unos supuestos hechos tipificados en el apartado c) del artículo 54.2 del RDL 2/2015 , del Estatuto de los Trabajadores y que según la empresa, se basan en la realización por parte del trabajador de los hechos recogidos en la notificación, que implicarían un incumplimiento contractual, y que consistirían en: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', carta de despido que se da aquí por íntegramente reproducida, documento nº 1 de la demanda y aportada por ambas partes a sus ramos de prueba.

Aunque al trabajador se le hizo saber en la carta de despido que la fecha de efectos era de 19 de julio de 2018, la empresa demandada procedió a darlo de baja en Seguridad Social el día 23 de julio de 2018.

En la carta de despido se recoge: 'A la Atención de Don Candido , con DNI NUM000 : En Albacete, a 19 de julio de 2018 Estimado Sr: La dirección de esta empresa, en ejercicio de las facultades que le brindan los arts. 20 y 54.2 del actual Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su despido por causas disciplinarias con fundamento en la comisión por usted de una falta muy grave, la cual puesto que no existe convenio colectivo aplicable al sector, se encuentra tipificada en el apartado c) del citado artículo: '2, Se considerarán incumplimientos contractuales: c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos' Los hechos constitutivos de despido son los siguientes: El pasado 6 de julio de 2018, siendo las 13:00 horas del mediodía, el gerente y administrador de la empresa Don Fernando Delgado López, le ha requerido telefónicamente para que se personase en las oficinas donde él se encontraba, para hacerle entrega del parte de la persona fallecida del servicio realizado por la mañana, ya que se estaba retrasando demasiado, a lo que usted vía telefónica ha contestado: 'lo que tenías que haber hecho es ir tú al servicio'.

Cuando usted ha llegado a las oficinas de la empresa, de manera violenta y agresiva le ha entregado el parte, iniciándose una discusión verbal entre ambos y acto seguido usted ha comenzado a faltarle el respeto y proferirle insultos tales como 'ya te llevé a juicio y lo gane', 'tuviste que agachar las orejas', 'te voy a volver a llevar a juicio', 'listo, enterao, chulo'. Así, en un momento de la discusión encontrándose los dos de pie, usted ha empujado, y ha comenzado a dar puñetazos a Don Eduardo , golpeándole en la espalda y en el primer dedo de la mano izquierda fuertemente, motivo por el cual Don Eduardo tuvo que protegerse con ambos brazos para evitar los golpes que estaba recibiendo. Los citados hechos han sido denunciados ante la Policía Nacional.

La citada agresión le ha causado a Don Eduardo , una contusión en el dedo de la mano, provocándolo artritis postraumática en articulación metacarpofalángica de primer dedo de mano izquierda, debiendo ser tratado con férula antiálgica y cabestrillo.

Los citados hechos fueron presenciados por los siguientes testigos; Feliciano , Gabino y Julia .

Hechos estos que son constitutivos de la sanción automática de despido, ya que se ha quebrado por completo el deber de lealtad y buena fe que debe regir entre las partes, así lo viene manifestando el TS (S. de 10 de diciembre de 1991 , por ejemplo), las ofensas físicas revisten un carácter de gravedad intrínseco que la comprenden como causa suficiente de despido disciplinario, en la medida en que se rompen los principios más elementales de convivencia, respeto y buena fe que han de presidir las relaciones con el empresario y, añadiríamos, con cualquier persona. No sólo ha habido ofensas verbales desde el punto de vista más objetivo posible, también 'animus iniuriandi' y, lo que es más reprochable, agresión física.

En virtud de lo expuesto, por medio de la presente le comunicamos que la dirección de la empresa ha optado por imponerle la sanción de despido por las anteriores razones teniendo efectos éste a partir de hoy día 19 de julio de 2018.

Queda a su disposición el finiquito y la liquidación de haberes.

Rogándole que firme el recibí de la presente comunicación a los puros efectos de constancia que no de aceptación de esta decisión' .



TERCERO.- El día 6 de julio de 2018 entre D. Candido y D. Eduardo se produjo una discusión a consecuencia de un servicio realizado por el Sr. Candido en la localidad de La Roda (Albacete) del que tenía que entregar el parte en la empresa para la que presta sus servicios, Funeraria Peregrino Delgado e Hijos, S.A. de la que es gerente D. Eduardo que viendo que sobre las 13:00 horas el Sr. Candido no se había personado en la oficina con el parte, lo requirió telefónicamente y al llegar éste al centro de trabajo surgió una discusión verbal entre ambos, que dio lugar a un forcejeó, presentando ambos lesiones.

Tras los hechos ocurridos en las instalaciones del centro de trabajo, D. Candido se marchó al Hospital General de Albacete donde fue asistido a las 14:37 horas en el Servicio de Urgencias de Traumatología, a consecuencia de una cervicalgia postraumática y una herida en la mano derecha, refiriendo que había sufrido una agresión siendo zarandeado, posteriormente presenta dolor a nivel cervical. No TC, ni traumatismos directos. Consulta además por herida en mano derecha, no recuerda exactamente el mecanismo de la lesión, pero refiere que ha sido en el 'contexto del zarandeo' (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en parte de lesiones).

D. Candido al salir del centro hospitalario se marchó a la Comisaría de la Policía Nacional de Albacete donde a las 16:16 horas interpuso denuncia contra su jefe D. Eduardo por los hechos ocurridos en las instalaciones de la empresa, Funeraria Peregrino Delgado e Hijos, S.A., denuncia que se da aquí por reproducida (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora). En la denuncia, el actor relata que tras recriminarle el Sr. Eduardo que no había llevado un parte de un servicio funerario realizado en la localidad de La Roda, éste le empezó a pedírselo con malas maneras en el tono y a decirle de malas formas 'porque no me traes el parte antes', a lo que el actor le respondió que lo que tenía que hacer era darle descanso por los días de fiesta que le debía porque si iban a juicio lo iba a perder como el anterior. Y al escuchar esto, D. Eduardo se levantó de la silla y se dirigió al actor con el puño levantado, lanzándole un par de puñetazos que esquivó, pero seguidamente le propinó un fuerte empujón, y al tiempo que recibía el primer empujón y como también estaba en la sala el yerno del Sr. Eduardo , llamado Feliciano , éste también le empujó y le dijo 'lárgate de aquí o te tiró por la ventana, lárgate ya', marchándose el Sr. Candido para evitar que la cosa fuese a más.

El Sr. Candido negó en su denuncia haber golpeado, empujado o lanzado puñetazos a su jefe D. Eduardo .



CUARTO.- Por su parte, a las 14:12 horas del día 6 de julio de 2018, D. Eduardo compareció en la Comisaría de Policía de Albacete al objeto de presentar denuncia frente a D. Candido por los hechos ocurridos en el centro de trabajo de la Funeraria, denuncia que se da aquí por reproducida (documento nº 8 de la parte demandada), en la que alegaba, en síntesis, que desde hacía tres meses venía teniendo problemas de índole laboral con el Sr. Candido hasta tal punto que habían tenido que mediar abogados. Que el trabajador el día 6 de julio acudió a un servicio en la localidad de La Roda y a las 13:00 horas viendo que no venía, lo requirió para que se personase en la oficina a entregar el parte de la persona fallecida y cuando el trabajador llegó a la oficina se inició una discusión entre ambos, insultando Candido a Eduardo delante de todos los trabajadores, viendo que la autoridad que tiene como gerente de la empresa estaba siendo atacada, al decirle Candido 'Ya te lleve a juicio y lo gane, tuviste que agachar las orejas, te voy a volver a llevar a juicio, listo, enterao, chulo', que en un momento de la discusión Candido le ha empujado golpeándole en la espalda, y le ha lanzado dos golpes de puño que no le llegaron a alcanzar, de lo cual no presenta parte de lesiones.

Después de interponer la denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, D. Eduardo acudió a su médico de cabecera, a las 18:59 horas que le extendió parte de lesiones por contusión de dedo en mano derecha, refiriendo D. Eduardo al facultativo, que por la mañana tuvo una discusión con forcejeo con empleado de trabajo sobre las 12.15-13.20 horas y acude con dolor en articulación 1er dedo mano izquierda.

Refiere golpe directo en dicha articulación (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte demandada).

Posteriormente, sobre las 22:06 horas, D. Eduardo acudió al Servicio de Urgencias, Traumatología por dolor en la articulación MCF de 1º dedo de mano izquierda, manifestando que había sido al defenderse de una agresión propiciada por uno de sus trabajadores mientras estaban en horario laboral aproximadamente a las 13:00 horas (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- En la oficina donde ocurrieron los hechos, en la calle Antonio Machado nº 1, bajo izquierda de Albacete existen cámaras de seguridad, que no son de grabación continua y que no funcionaban el día de los hechos, el 6 de julio de 2018, las cuales fueron puestas en funcionamiento tras los hechos ocurridos el citado día (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada). El citado sistema de seguridad no contaba con cámaras de videovigilancia de grabación continua, sino con dos fotodetectores, los cuales realizan una secuencia de 5 fotogramas cuando el sistema se encuentra conectado. Al no registrarse salo de alarma alguno el día 6 de julio, no existen en los archivos de Securitas Direct imágenes de ese día (oficio remitido por la empresa Securitas Direct España a requerimiento de este Juzgado, documento nº 5 de la demanda).

D. Candido con fecha 9 de julio de 2018, solicitó a la empresa Securitas Direct, que se le entregase copia de las grabaciones audiovisuales que se efectuaron en el centro de trabajo de Antonio Machado nº 1 bajo izquierda de Albacete, al haber sido víctima de una agresión el día 6 de julio de 2018, que entendía estaba incluida en esas grabaciones, concretamente entre las 12 horas y las 14 horas de ese día (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- D. Candido fue dado de baja médica con fecha 6 de julio de 2018, situación en la que se encuentra en la actualidad (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en parte de baja y partes de confirmación).

Con anterioridad a estos hechos, D. Candido estuvo de baja por incapacidad temporal desde el día 1 de julio de 2016 hasta el día 12 de mayo de 2017 (grupo de documentos nº 13 del ramo de prueba de la parte demandada), SÉPTIMO.- D. Candido presentó demanda de Procedimiento Ordinario en reclamación de cantidad, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, siendo registrada con el nº 160/2018. Con fecha 2 de mayo de 2018 , se celebró Acto de Conciliación, llegándose al acuerdo entre las partes a que la empresa reconocía el derecho al percibido del complemento incentivo por importe de 100 euros brutos mensuales con efectos retroactivos del mes de agosto de 2017 hasta el mes de abril de 2018 por importe de 900 euros brutos y de 150 euros brutos en concepto de dos festivos trabajados el día 06.12.17 y 01.01.18, que se abonaran en dos plazos de 525 euros brutos, el primero en 24 horas y el segundo dentro de los 5 primeros días del mes de junio de 2018. El incumplimiento de cualquiera de los plazos implicaría la ejecución inmediata de toda la cantidad debida. El trabajador aceptó el acuerdo y forma de pago (grupo de documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos).

Las cantidades que fueron objeto de conciliación fueron abonadas al actor en las nóminas de abril y mayo de 2018 (grupo de documentos nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Se dan por reproducidas las nóminas aportadas por las partes a sus ramos de prueba (grupo de documentos nº 8 del ramo de prueba de la parte actora y documentos números 1 a 3 y 5 el ramo de prueba de la parte demandada).

OCTAVO.- Se reclaman por la parte actora en este procedimiento las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: -Diferencias salariales del 1 al 23 de julio de 2018: 968,40€.

-Complemento Incentivos mes de mayo de 2018: 100€.

-Complemento Incentivos mes de junio de 2018: 100€.

-Complemento Incentivos mes de julio de 2018 (1 al 23): 76,66€.

-17 días de vacaciones ni remuneradas correspondientes al año 2018: 964,41€.

-Diferencias salariales parte proporcional pagas extra de verano y navidad desde el mes de agosto de 2017 hasta el mes de julio de 2018: 318,52€.

-Agosto 2017: 27,07€.

-Septiembre 2017: 27,07€.

-Octubre 2017: 27,07€.

-Noviembre 2017: 27,07€.

-Octubre 2017: 27,07€ -Noviembre 2017: 27,07€ -Diciembre 2017: 27,07€ -Enero 2017: 27,07€ -Febrero 2018: 27,07€ -Marzo 2018: 27,07€ -Abril 2018 27,07€ -Mayo 2018: 27,07€ -Junio 2018: 27,07€ -Julio 2018: 27,07€ -Festivos trabajados y no abonados: 225€.

Total reclamado: 2.752,99€.

NOVENO.- D. Candido solicitó el disfrute de 15 días de vacaciones del año 2018, a disfrutar desde el día 16 de julio de 2018 al día 30 de julio de 2018, siéndole notificada la carta de despido el día 23 de julio de 2018 (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

DÉCIMO.- El día 7 de agosto se presentó ante la UMAC, papeleta de conciliación en materia de despido acumulado a la reclamación de cantidad, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 3 de octubre de 2018. De la demanda acumulada de reclamación de cantidad se celebró el acto de conciliación el día 17 de septiembre de 2018, con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Candido se formula demanda frente a la entidad FUNERARIA PEREGRINO DELGADO E HIJOS S.A., postulando se declarase improcedente el despido de que ha sido objeto, con las consecuencias inherentes a tal declaración, y a que le abone la cantidad de 2.527,99 €, en concepto de salarios, vacaciones, complemento incentivos y diferencias salariales pagas extras correspondientes a los años 2017 y 2018, más el 10% de interés por mora desde la fecha en que debió de efectuarse el pago hasta la de la sentencia que se dicte.

La demanda se tramitó en el proceso 575/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, y concluyó por sentencia de 28 de diciembre de 2018 que estimó en parte la demanda declarando improcedente el despido del que fue objeto el actor con fecha de efectos del 19/07/2018, condenando a la entidad demandada a que opte entre la readmisión del trabajador o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de 31.502,21 €; así como al abono de la cantidad de 586,85 € por los conceptos referidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, cantidad esta última que devengará el 10% de interés por mora.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la entidad demandada, instrumentado en siete motivos de recurso, dos para postular la nulidad de la sentencia de instancia, otros dos destinados a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica de la sentencia. El recurso han sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se denuncia infracción de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución , en relación con los arts. 218 y 359 de la LEC , al considerar la parte recurrente que la sentencia de instancia presenta el vicio de incongruencia omisiva e incongruencia extra petita .

1.- El art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 191.3.d) de la LRJS , que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible (para este último requisito, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2005 ).

Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre ; 116/1.995, de 17 de julio ; 25/2011, de 14 de marzo y 181/2011, de 21 de noviembre ) establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

Por otra parte, como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre , y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Asimismo, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y 227/2000, de 2 de octubre y las que en ellas se citan, la denominada incongruencia 'extra petita' se da 'cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'.

2.- Considera la parte recurrente que la sentencia de instancia no ha dado respuesta adecuada a la cuestión suscitada en el proceso, consistente en la calificación del despido del trabajador demandante despido como consecuencia de una disputa surgida entre dicho trabajador y el gerente y administrador de la entidad empleadora con motivo de la realización de un servicio laboral.

Se sostiene en el recurso que la Juez de instancia no se pronuncia sobre la veracidad o proporcionalidad de los hechos que se concretan en la carta de despido, por aplicación del principio de presunción de inocencia hasta que recaiga sentencia judicial firme en el orden penal (fundamento jurídico tercero), lo que supone la introducción de una cuestión no planteada por las partes (principio de prejudicialidad penal).

En relación con la vinculación de los órganos del orden jurisdiccional penal y social ha de comenzarse afirmando que el ámbito en que se mueve cada jurisdicción es distinto. En ese sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 24/1.984, de 23 febrero , 62/1984, de 21 mayo y 36/1.985, de 8 marzo , entre otras), analiza la cuestión desde la perspectiva de la independencia de uno y otro orden jurisdiccional, apreciando la no vinculación entre sí de las resoluciones que cada uno dicte, dado que operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta. Como se argumenta en esas resoluciones la exclusión de la prejudicialidad -en el ámbito laboral, con la excepción del supuesto del artículo 86 de la Ley de Procedimiento Laboral -, y la independencia respecto a la jurisdicción penal con que el juez laboral actúa, responde estrictamente a la determinación legal de la competencia judicial.

Ahora bien, no puede olvidarse a este respecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que declara que si bien el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 octubre , 158/1985, de 26 de noviembre y 21/2011, de 14 de marzo ), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . Con gran claridad lo ha expresado la STC 62/1984, de 21 mayo , al afirmar que: '(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 CE . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 CE , pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'.

Sin duda ello ocurriría en el supuesto contemplado en el art. 86.3 de la LRJS , cuando la absolución en el proceso penal se haya producido por 'inexistencia del hecho' o 'por no haber participado el sujeto en el mismo'. No basta con que la sentencia de los órganos judiciales laborales presente divergencias de apreciación, sino que es preciso que la sentencia penal sea absolutoria, y que esa absolución se produzca por la inexistencia del hecho o tenga su base en la no participación en él del sujeto interesado ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013, rec. 10/2012 ).

3.- Conforme a las anteriores consideraciones, resulta que la sentencia de instancia entra a valorar una situación que se describe en el hecho probado tercero en los siguientes términos: 'El día 6 de julio de 2018 entre D. Candido y D. Eduardo se produjo una discusión a consecuencia de un servicio realizado por el Sr. Candido en la localidad de La Roda (Albacete) del que tenía que entregar el parte en la empresa para la que presta sus servicios, Funeraria Peregrino Delgado e Hijos, S.A. de la que es gerente D. Eduardo que viendo que sobre las 13:00 horas el Sr. Candido no se había personado en la oficina con el parte, lo requirió telefónicamente y al llegar éste al centro de trabajo surgió una discusión verbal entre ambos, que dio lugar a un forcejeó, presentando ambos lesiones'.

Estos son los hechos que se declaran probados: discusión y forcejeo entre empresario y trabajador, del que resultan lesiones leves en ambos, acreditadas con los respectivos partes médicos y denuncias recíprocas en la Policía. Sobre el modo de ocurrencia de los hechos la Juez de instancia no dispone de resolución judicial del ámbito penal, tampoco de grabaciones de las cámaras existentes en la empresa, ni aprecia objetividad en los testigos presenciales ( art. 92.3 LRJS ), razón por la que en la sentencia se determina que: 'no puede considerares que exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción impuesta y por ello procede declarar la improcedencia del despido'.

Es visto que, a tenor de lo expuesto, la sentencia no presenta el vicio de incongruencia en ninguna de las dos modalidades denunciadas por la parte recurrente (omisiva y extra petita ), sino que da una respuesta fundada en los elementos probatorios aportados (contradictorios y valorados poco objetivos) y no considera procedente el despido conforme a la valoración de los hechos llevada a cabo en la resolución. Por ello, ha de desestimarse el motivo examinado al no concurrir causa bastante para declarar la nulidad de la sentencia por las razones invocadas.

Por tal razón, ha de desestimarse el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , en el que se denuncia infracción del art. 86.1 de la LRJS , pues en realidad el curso del proceso no se ha suspendido, ni se ha suscitado una cuestión prejudicial penal, sino que se ha dictado sentencia que entra a conocer del fondo de la cuestión plateada, con estimación parcial de la demanda formulada por el trabajador.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS , se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la Constitución , en relación con los arts. 225.3 y 376 LEC , 97.2 LRJS y 238.3 LOPJ , por considerarse que en la resolución impugnada no se ha valorado la prueba testifical íntegramente, pues fueron dos los testigos que declararon en el acto del juicio y ninguna mención se hace a sus manifestaciones en la sentencia, con independencia de cual fuera el resultado enjuiciador, lo que genera una insuficiencia de hechos probados.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por otra parte, el art. 92.3 de la LRJS establece al respecto que: 'la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'.

Asimismo, el art. 376 de la LEC , dispone que: 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

Conforme a lo anterior, puede concluirse que la valoración de la prueba testifical corresponde en exclusiva al Juez de instancia, bajo el principio de inmediación, sopesando las diversas circunstancias que concurran en los mismos. La valoración de la prueba testifical se contiene en la propia sentencia, cuando se afirma que: 'Respecto a las pruebas testificales practicadas de dos empleados de la empresa Funeraria Peregrino e Hijos, S.A., Dª Julia y D. Gabino hay que tener en cuenta que ambos son trabajadores de la empresa, con dependencia directa del gerente de la empresa, Sr. Eduardo que es su jefe, por lo que sus testimonios no pueden considerarse objetivos, ya que nada alegan respecto a que el actor también sufriese algún tipo de lesión por estos hechos, cuando está acreditado por el parte de lesiones aportado, que el día 6 de julio, después de lo ocurrido en la empresa se marchó directamente al Hospital General de Albacete donde fue asistido de las lesiones que se han referido anteriormente' (fundamento jurídico cuarto).

En consecuencia, ha de desestimarse el motivo examinado al considerarse que no se ha producido la efectiva indefensión que se denuncia.



CUARTO.- En el quinto motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula la revisión del hecho probado quinto de la resolución de conformidad con la versión alternativa que se propone en el desarrollo del motivo de recurso.

El motivo de recurso no puede tener favorable acogida, pues, para que ello tenga lugar es preciso, entre otros requisitos que no vienen al caso, que la revisión pretendida sea trascendente para la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero , 18 de febrero de 2010 , 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan); y en el presente caso, resulta irrelevante para la adecuada resolución del caso la clase de instalación de vigilancia que hubiera instalada en las dependencias donde ocurrieron los hechos (foto detectores que se conectan cuando se producen movimientos en el local, fuera del horario de oficina y que realizan una serie de 5 fotogramas para identificar intrusos, y cámaras de video vigilancia continua desde el 11/07/2018, después de ocurrir los hechos que motivan el despido); pues lo decisivo es que no se pudo disponer de ninguna prueba gráfica de tal sistema.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el sexto motivo de recurso, por el mismo motivo antes expuesto (irrelevancia de la modificación), con igual amparo procesal que el anterior, en el que se solicita la modificación del hecho probado sexto a fin de modificar el primer párrafo para expresar: 'D . Candido fue dado de baja médica con fecha 6 de julio de 2018, cuyo diagnóstico y causa de la baja es Estado de Ansiedad.

Neom, situación en la que se encuentra en la actualidad (documento nº4 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en parte de baja y partes de confirmación)'; pues ya obra al hecho probado tercero, párrafo segundo que: ' Tras los hechos ocurridos en las instalaciones del centrode trabajo, D. Candido se marchó al HospitalGeneral de Albacete donde fue asistido a las 14:37 horas en elServicio de Urgencias de Traumatología, a consecuencia de unacervicalgia postraumática y una herida en la mano derecha,refiriendo que había sufrido una agresión siendo zarandeado,posteriormente presenta dolor a nivel cervical'.

Tampoco puede prosperar el séptimo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , en el que se denuncia infracción de los arts. 92.3 LRJS y 376 LEC , pues como expresamente se determina en el art. 193 c) LRJS citado, dicha vía de recurso solo puede utilizarse para el examen de 'las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'; pero no de las normas procesales o adjetivas, como pretende en este caso la parte recurrente.



QUINTO.- En el cuarto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 20 y 54.2 c) del ET , al considerar la parte recurrente que se ha producido un grave y culpable incumplimiento contractual por parte del trabajador demandante, consistente en las ofensas físicas y verbales de que ha sido objeto el empresario, tal como se describe en la carta de despido.

Como norma general, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992 , indica que ' las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente '.

En general, en relación con los incumplimientos contractuales imputables al trabajador, añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 1.990 que: 'en todo caso, su valoración, a tales fines, ha de hacerse con criterio individualizador ( Sentencias de 2 de febrero y 26 de noviembre de 1987 ) y gradualista (Sentencias de 28 de marzo de 1985 y 5 de marzo de 1987 ): a) individualizador, en cuanto se ha de conocer la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal; y b) gradualista, porque, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción'.

Como se desprende del relato fáctico de la sentencia, lo que se produjo entre el empresario y el trabajador fue una discusión y forcejeo mutuo y en el que los dos resultaron con leves lesiones, según los partes médicos acreditativos. A la vista de ello, no puede afirmarse que se haya producido una situación atribuible exclusivamente al trabajador, sino que fueron ambos, este y el empresario los que faltaron a las reglas propias de un comportamiento razonable para aclarar las dudas sobre el cumplimiento de la prestación laboral.

Por ello, la valoración de la situación llevada a cabo en la sentencia es conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, y por tanto el recurso ha de desestimarse, confirmándose la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad FUNERARIA PEREGRI NO DELGADO E HIJOS S.A. contra sentencia de 28 de diciembre de 2018, dictada en el proceso 575/2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete , sobre despido, siendo recurrido D. Candido ; confirmamos la citada sentencia, condenando en costas a la parte recurrente, así como a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, que prudencialmente se establecen en 500 €.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0383 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.