Sentencia SOCIAL Nº 783/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2227/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190001062

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2227/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 126/2019

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA

Representante: JUAN CARLOS SANCHEZ-AREVALO TORRES

Recurrido: Gumersindo

Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON

Sentencia número 783/2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 6 de noviembre de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Carlos Sánchez-Arévalo Torres; y como parte recurrida DON Gumersindo, por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de enero de 2019, don Gumersindo presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le declarase improcedente la decisión de extinguir el contrato temporal celebrado, con los efectos inherentes a esa calificación, y con opción a su favor, concretada en la readmisión, en virtud de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido con el número 126/2019, se admitió a trámite por decreto de 4 de febrero de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 3 de octubre de ese año.

TERCERO.-El 6 de noviembre de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

1. Estimar la demanda interpuesta por D. Gumersindo contra AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

2. Declarar que el cese del demandante constituye DESPIDO IMPROCEDENTE.

3. Condenar al demandado a la inmediata readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1.1. D. Gumersindo viene prestando sus servicios para el Ayuntamiento de Marbella desde el día 05.05.03.

1.2. Realiza las tareas y funciones propias de la categoría profesional de Operario Limpieza, así reconocida por el demandado.

1.3. Su salario mensual bruto último asciende a 2.370,68 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. El Juzgado de lo Social n° 6 de Málaga en autos de Procedimiento Ordinario n.° 160/17 dictó sentencia en fecha 11.10.17 , en el sentido de desestimar la demanda.

3. Demandante y demandado suscribieron en fecha 16.07.18 contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción. Obra en autos y se da por reproducido.

4.1. La Sala de lo Social con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia en fecha 09.01.19 en el RS 1267/18 .

4.2. En su virtud, se reconoció al demandante la condición de indefinido -ni fijo- discontinuo.

5. En fecha 12.01.19 el demandado comunica al demandante la finalización de su contrato de trabajo.

6. La referida sentencia del TSJA de fecha 09.01.19 fue notificada al Ayuntamiento demandado en fecha 08.02.19.

7. El demandante forma parte de la bolsa de trabajo existente en la empresa demandada.

8. La demanda se presentó el día 29.01.19.

QUINTO.-El 7 de noviembre de 2019, el demandado anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por el demandante, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 25 de noviembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 22 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia, tras reconocer que el trabajador tenía la condición de indefinido no fijo, estimó la demanda, declaró el despido improcedente y condenó al demandado a la readmisión del trabajador, en virtud de la opción ya ejercitada por aquél en conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, decisión contra la que el ayuntamiento demandado interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente formaliza un solo motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 15 y 16 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y 222.4 de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC].

Argumenta esencialmente que al trabajador se le reconoció por sentencia la condición de indefinido fijo discontinuo, por lo que, en cumplimiento de esa resolución, se suscribió un contrato de trabajo indefinido discontinuo, de ahí que ese pronunciamiento produjese efectos de cosa juzgada material respecto de la pretensión actual. Admite que esta Sala había llevado a cabo un amplio análisis de los distintos pronunciamientos sobre la naturaleza de la relación de los operarios de limpieza, pero que, en el supuesto examinado, se daba la circunstancia de que se había dictado una sentencia calificando la naturaleza de la relación laboral, lo que no había ocurrido en todos aquellos supuestos en los que se basaba la doctrina de este Tribunal. Consecuentemente con ello, el trabajador carecía de acción de despido por el carácter discontinuo de los servicios.

La parte recurrida se opone al motivo y sostiene esencialmente que ya esta Sala había establecido que la relación laboral, en el caso de los operarios de limpieza en similar situación, era indefinida, en concreto, en las sentencias 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019], 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5743/2019] y 12 de junio de 2019 [ROJ: STSJ AND 12796/2019].

TERCERO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber solicitado la revisión- interesa destacar que para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrente- ha venido prestando servicios don Gumersindo -parte recurrida- como operario de limpieza.

El 11 de octubre de 2017, el Juzgado de lo Social número seis de Málaga dictó sentencia en el proceso ordinario seguido con el número 160/2017, en la que se desestimó la demanda del trabajador que solicitaba que se reconociese que su relación laboral era indefinida a tiempo parcial, y en la que se analizó la secuencia de contratos celebrados hasta el 1 de junio de 2017.

El 16 de julio de 2018 se suscribió un nuevo contrato eventual por circunstancia de la producción, que se extinguió el 12 de enero de 2019, decisión contra la que presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia objeto de este recurso.

El 9 de enero de 2019, esta Sala dictó sentencia [ROJ: STSJ AND 333/2019], revocando la referida del Juzgado de lo Social número seis, y calificando la relación laboral como indefinido no fijo discontinuo.

CUARTO.-Para resolver el motivo de infracción y, con ello, el propio recurso, y a la vista del anterior razonamiento de la sentencia de instancia, se hace necesario recapitular cuál ha sido la respuesta dada por esta Sala a las ya innumerables pretensiones relativas a la naturaleza jurídica de la relación laboral de los trabajadores al servicio del Ayuntamiento de Marbella, adscritos al servicio de limpieza viaria, y vinculados con contratos de duración determinada. Posición evolucionada que debe mantenerse aun cuando -como se verá- se hayan efectuado contrataciones en cumplimiento de los diversos pronunciamientos que se han venido realizado sobre la materia.

Así, desde el primer momento en que se analizó la secuencia de tales contrataciones se llegó a la conclusión de que su objeto no obedecía a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que respondían a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado.

Y si bien los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, se concluyó que esa relación continuada en el tiempo era la propia de un contrato indefinido de carácter discontinuo -a diferencia de lo que ocurría con el personal de limpieza de los colegios, por las fechas ciertas de su llamamiento, que se catalogaban como indefinidos a tiempo parcial: sentencias de 7 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8573/2018], 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13037/2018] y 26 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13562/2018], entre otras tantas-.

De ahí que, en ocasiones, si lo que se pretendía era el reconocimiento de la naturaleza no temporal de la relación, así se estableciese; pero si de lo que se trataba era de impugnar la decisión de extinguir tales contratos temporales, la respuesta dada fuese -como recuerda la sentencia recurrida- la de apreciar una mera interrupción de la relación laboral, subrayándose la obligación para la empresa de llamar a la trabajadora al inicio de la campaña o temporada siguiente. Son expresión de esta posición las sentencias, entre otras muchas, de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8405/2018], 21 de marzo de 2018 [ROJ: STSJ AND 8462/2018], 11 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9631/2018] -citada por la sentencia recurrida- y 12 de septiembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 12975/2018].

En un segundo momento, ante la circunstancia de que el relato de hechos probados -a diferencia de lo que había ocurrido en otros precedentes- incluía la relevante circunstancia de la existencia de una bolsa de trabajo, se concluyó que con esa contratación a través de una bolsa de trabajo lo que se pretendía era cubrir el servicio de limpieza durante los doce meses del año, mediante la rotación de los trabajadores integrantes de la misma, y sin que su llamamiento dependiese de las necesidades del servicio, suponiendo de facto un complemento permanente de la plantilla de trabajadores indefinidos. Este fraude en la contratación temporal determinaba su consideración de los empleados, no como indefinidos discontinuos o indefinidos a tiempo parcial, según los casos, sino como trabajadores indefinidos a tiempo completo. La sentencia de 24 de octubre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13109/2018] es la que da este nuevo enfoque a la cuestión, tesis que ha sido seguida, entre otras tantas, por las de 7 de noviembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 13249/2018], 9 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 353/2019] y 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 670/2019]

Y recientemente, en el entendido de que los periodos de servicio analizados, los contratos suscritos y los objetos reflejados en éstos, eran esencialmente los mismos que los examinados en las sentencias precedentes, en las que sí se pudo constatar la existencia de aquella determinante bolsa, se ha concluido que también deben ser consideradas como relaciones indefinidas a tiempo completo, aun cuando, por no figurar en el relato de hechos, ni preconizarse en el recurso por ninguna de las partes, no hubiese constancia expresa, pero sí implícita, de aquella determinante bolsa de trabajo. Son expresión de esta posición última las sentencias de 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5733/2019] y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5743/2019].

QUINTO.-En el presente supuesto, nuevamente, se está ante una contratación que no responde a la temporalidad autorizada por la norma, pues con los contratos celebrados se pretende, en definitiva, atender a una necesidad empresarial permanente.

En esta ocasión, se da la circunstancia de que se ha formalizado un nuevo contrato. Sin embargo, ello no puede ser obstáculo para mantener el criterio expresado por la sentencia de instancia, pues esa contratación y su extinción se produjo en un momento posterior a la presentación de la demanda en la que se abordó el análisis de la naturaleza de la relación laboral, por más que ese análisis concluyese con el dictado de la sentencia de 9 de enero de 2019 por esta Sala. Analizada la secuencia contractual -que es lo que, en definitiva, viene sosteniendo esta Sala a la hora de abordar esta problemática- no puede atenderse a ese pronunciamiento.

En este sentido, esta Sala ya ha resuelto un supuesto esencialmente idéntico al de este recurso, concretamente, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 12923/2019], y, en parecidos términos, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 [ROJ: STSJ AND 12899/2019]. En la primera de estas resoluciones, tras insistirse en la evolución de la respuesta dada, se lleva a cabo el siguiente razonamiento:

[...]

Es verdad que hay una anterior sentencia firme que declaró al demandante trabajador indefinido discontinuo del Ayuntamiento demandado, pero esa sentencia no tuvo en cuenta el contrato firmado el 24 de marzo de 2018, reflejado en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, el demandante fue contratado el 24 de marzo de 2018 con un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, en el que consta como causa de temporalidad la descentralización del turismo en Marbella, y los fenómenos meteorológicos ocurridos a fines de febrero, en marzo y abril de 2018, lo que hacía necesario un refuerzo en todas las áreas de limpieza, tal y como se desprende del contrato que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida da por reproducido.

La puesta en relación de esa causa de temporalidad, con la fecha del cese del demandante, 23 de septiembre de 2018, y con el hecho de que fue nuevamente contratada el 4 de enero de 2019 -hecho probado séptimo-, evidencia que la causa de temporalidad no responde a la realidad y que la sucesiva contratación del demandante y del resto de trabajadores que forman parte de la bolsa de operarios de limpieza encubre la realidad de la necesidad de una plantilla de operarios de limpieza superior a la que tiene el Ayuntamiento. En realidad, se trata de una bolsa de trabajo que cubre, no situaciones de necesidad puntual, sino la totalidad del año, procediendo a 'repartir el trabajo' entre los componentes de la misma, produciéndose los ceses de los distintos trabajadores no porque hayan cesado las causas que dieron lugar a su contratación, sino, simplemente, por haber transcurrido el período de seis meses desde su contratación.

Esos hechos permiten concluir que los presupuestos sobre los que se construye la presente sentencia son radicalmente distintos de los tenidos en cuenta para dictar la sentencia de esta Sala de lo Social de fecha 6 de junio de 2018 , que declaró indefinida discontinua la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento demandado. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida no ha hecho una correcta aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.

Consecuentemente con todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser acogido pues la condición de indefinida a tiempo completo del trabajador, por el fraude en la contratación habido, determina que la decisión de extinguir el contrato temporal, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, deba ser calificada como despido improcedente, de conformidad con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente.

No obstante, la opción será a favor del trabajador, tal como interesaba en su demanda, de acuerdo con la disposición final 15 del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Marbella, y conforme a la interpretación dada por esta Sala a dicha disposición, en sentencias de 3 de julio de 2006 [ROJ: STSJ AND 3499/2006 ], 17 de mayo de 2007 [ROJ: STSJ AND 5567/2007 ], 20 de noviembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10005/2014 ], 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12388/2016 ], 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 846/2017 ] y 10 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9551/2017 ]. En consecuencia, habiendo optado ya por la readmisión, se debe condenar al Ayuntamiento demandado a la readmisión.

[...]

A la vista de todo lo expuesto, el motivo de infracción ha de ser rechazado pues el magistrada de instancia, al reconocer la condición del trabajador como indefinida a tiempo completo, ha seguido la doctrina de esta Sala, anteriormente citada, tal como se contiene en el razonamiento contenido en la sentencia recurrida.

SEXTO.-En consecuencia, el recurso de suplicación ha de ser desestimado con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, incluida la condena en costas de la parte recurrente, de acuerdo con el artículo 235.1 de dicha norma, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 6 de noviembre de 2019.

II.-Se impone dicha recurrente el pago de las costas del recurso, que comprenderán los honorarios del letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de quinientos euros (500,00 €).

III.-Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 222719; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 222719. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.