Sentencia SOCIAL Nº 783/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3103/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00783/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2017 0001445

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003103 /2019

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 721/2017

Sobre: RECLAMACIÓN CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Lucio

ABOGADO/A:MARIA ESPERANZA FANJUL HERRERO

RECURRIDO/S D/ña:LOGISTICA Y TRANSPORTES MOTA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA ,

GRADUADO/A SOCIAL:MARIA TERESA GONZALEZ MARTIN,

Sentencia núm. 783/2020

En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3103/2019, formalizado por la Letrada Dª Esperanza Fanjul Herrero, en nombre y representación de D. Lucio, contra la sentencia número 398/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 721/2017, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa LOGÍSTICA Y TRANSPORTES MOTA S.L., representada por la Graduada Social Dª María Teresa González Martín y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Lucio presentó demanda contra la empresa LOGÍSTICA Y TRANSPORTES MOTA S.L. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 398/2019, de fecha veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Lucio prestó servicios oficial de 1ª conductor por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de LOGÍSTICA Y TRANSPORTES MOTA S.L. desde el 1-9-2016 hasta el 26-7-2017, devengando un salario diario de 65Ž53 euros en cómputo anual. La relación laboral se extinguió por despido que fue declarado improcedente (sentencias dictadas por este Juzgado y por el TSJ del Principado de Asturias, folios 664-677).

2º.-La empresa abonó al trabajador los siguientes conceptos en las nóminas (folios 612-625):

Mes Compl. Cant-calidad Descanso compensat. Plus festivos y domingos

Sept. 2016 252 euros --- 63 euros

Oct. 2016 336 euros 42Ž40 euros 144 euros

Nov. 2016 200 euros --- 144 euros

Dic. 2016 240 euros 42Ž40 euros 72 euros

Enero 2017 255Ž47 euros --- 148Ž96 euros

Febrero 2017 328Ž47 euros 43Ž04 euros ---

Marzo 2017 328Ž49 euros --- 83Ž79 euros

Abril 2017 223Ž02 euros --- 83Ž79 euros + 10Ž76 euros (nocturnidad)

Mayo 2017 190Ž61 euros --- ---

Junio 2017 320Ž37 euros 86Ž08 euros 74Ž48 euros

Julio 2017 36Ž50 euros --- ---

3º.-El 9-10-2017 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC intentándose sin avenencia acto de conciliación el día 23-10-2017 (folio 10).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda que da origen a estas actuaciones, presentada por D. Lucio, tras la aclaración efectuada, absuelvo a la demandada LOGÍSTICA Y TRANSPORTES MOTA S.L. de las pretensiones habidas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Lucio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa demandada.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de diciembre de 2019.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante pretendía la condena de la empresa demandada al pago de la cantidad de 8.054,03 euros, en concepto de horas extraordinarias, más los intereses de demora. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en tres motivos, amparados en el Art. 191.a), b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la declaración de nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento del dictado de la sentencia o, en otro caso, previa la revocación de la resolución de instancia, la íntegra estimación de la demanda.

Segundo.-El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada es la falta de motivación de la sentencia con vulneración de los Arts. 97.2 de la L.R.J.S. y 120 de la CE. Argumenta que, al concluir la juzgadora a quo que los excesos de jornada acreditados han sido compensados con las cantidades reflejadas en el segundo de los ordinales, la juzgadora a quo está recogiendo en la fundamentación jurídica un juicio de valor eminentemente fáctico sin razonar ni concretar los criterios jurídicos esenciales determinantes de tal decisión judicial.

La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional, precisando que el derecho reconocido en el Art. 24.1 CE tiene como contenido primario el que sus titulares puedan obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso (por todas, SSTC 165/1999, de 27 de septiembre, 185/1999, de 11 de octubre y en las posteriores 210 y 214/2000, de 18 de septiembre y 108/2001, de 23 de abril, FJ 2). En este sentido explica la STC 177/1994, de 10 de junio (FJ 2), que la motivación, como exigencia constitucional (Art. 120.3º) que se integra sin violencia conceptual alguna en la tutela judicial, cumple una doble función. Por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen a la parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y, a la vez, facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad ( SSTC 159/1992, 55/1993 y ATC 77/1993). En definitiva, tal como se expresa en la STC 14/1991, de 28 de enero, la obligación de motivar las sentencias que el Art. 120,3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el Art. 24,1 de la propia CE -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. El cumplimiento del mandato constitucional exige que estas resoluciones contengan una serie de requisitos regulados en las leyes orgánicas y procesales.

El texto del Art. 218 de la LEC dispone en su número 2, en relación con la motivación de las sentencias, que '(estas) se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. Este precepto debe ponerse asimismo en conexión con la L.R.J.S., cuyo Art. 97.2 establece que '(las sentencias) harán 'referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión' (sobre hechos probados); y asimismo 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo'.

En el supuesto debatido la resolución de instancia, después de establecer que la parte actora en su escrito de marzo de 2019 concreta la cantidad reclamada en concepto de horas extras en la cifra 8.054,03 euros de manera principal y en la de 4.387,31 euros de manera subsidiaria, calculada esta última cifra, descontando de la cantidad principal los conceptos retribuidos como plus de domingos y festivos y complemento de cantidad y calidad de trabajo, según el desglose obrante a los folios 124 y 130, explica razonadamente por qué no otorgaba valor probatorio alguno: a) a la documental aportada por el trabajador - porque los partes de trabajo aportados por él al acto del juicio resultaban contradichos con los partes de trabajo entregados por el propio trabajador en su día a la empresa, según la prueba pericial caligráfica practicada sobre los mismos y el testimonio del Sr. Alexander -, b) al dictamen pericial del Sr. Amadeo - por haberse construido sobre aquellos partes de trabajo y por la evidente existencia de contradicciones respecto de los dictámenes periciales aportados por la demandada, explicando así las razones por las que se postergaba o rechazaba el emitido por el perito de la parte actora -, y c) a los discos tacógrafos - en ausencia de una pericial que permita interpretar sus datos y por el resto de las razones que expone -.

En consecuencia, no puede afirmarse que la sentencia carezca de la necesaria motivación, sino que ha dado cumplida cuenta de aquella doctrina jurisprudencial ( SSTS 4-3-1992, 1-7-1997 y 22-1- 1998), conforme a la cual la declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley, como efectivamente se hace en la resolución combatida y, por otra parte, no ha omitido la obligación de sucinta explicación a que se refieren los preceptos legales que más arriba se dejan transcritos explicando las razones que le han llevado a decidir de ese modo de forma individualizada en el tercer razonamiento lógico-deductivo que se contiene en la misma, y de ahí que no se haya vulnerado el deber de motivación y la tutela judicial efectiva, cuestión que es muy distinta a la de no acoger los alegatos de la recurrente y que trae como consecuencia el perecimiento de este primer argumento.

Tercero.-Solicita el recurrente, en el segundo de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando concretamente la adición de cinco nuevos hechos probados, que serían los ordinales cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo para los que propone la siguiente redacción:

.- ordinal cuarto: 'No consta en las nóminas del trabajador ningún concepto con la denominación de horas extraordinarias o exceso de jornada'.

.- ordinal quinto: 'La jornada del actor es de 40 horas semanales y 8 diarias'.

.- ordinal sexto: 'El actor ha realizado horas extras durante el periodo 1-9-16 y 7-7-17 cuyo importe asciende a 8.054,03 euros'.

.- ordinal séptimo: 'Se da por reproducido el informe pericial de lectura de los registros tacógrafos, partes de trabajo, cintas y tickets de 15 de mayo de 2017, en el que se recoge una total 646,48 horas extras desde septiembre de 2016 hasta julio de 2017 y 26,10 nocturnas. El precio de la hora extra es de 12,37 en el año 2016 y de 12,56 en el año 2017. El precio de la hora nocturna es de 1,23 euros en 2016 y 1,25 en 2017'.

.- ordinal octavo: 'existen dos partes de trabajo originales del registro de jornada diaria del trabajador. La empresa facilitaba un talonario de partes sin numerar y sin copia'.

Postula por último la supresión de la frase incorporada en el fundamento jurídico tercero in fine que dice 'se han abonado los excesos de jornada con arreglo a las cantidades fijadas en el hecho 2º de esta resolución'.

El motivo impugnatorio así formulado no puede ser acogido, en primer lugar, porque junto a la cita de los documentos y pericias en que se apoya la pretensión revisora ( art. 196.3 de la L.R.J.S.: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión'), y la precisa especificación de la modificación que se pide, con la redacción definitiva del texto alternativo propuesto tras la supresión o para la adición de parte del relato fáctico cuestionado, toda revisión de hechos probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 196.2 de la L.R.J.S. 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso el recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en lugar de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos - así por ejemplo para el ordinal quinto, 'tiene apoyo dicho hecho en los folios 626 a 628, documento 8 del ramo probatorio de la parte actora (contrato de trabajo), o el ordinal séptimo 'tiene apoyo dicho hecho a la vista de los folios 435 a 598, documento 5 del ramo probatorio de la parte actora', o bien el ordinal octavo 'tiene su apoyo dicho hecho a la vista de los folios 678 a 785, documento 3 del ramo de prueba de la parte demandada y folios 192 a 244, documento 4 del ramo de prueba de la parte actora'... - siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.

Por otra parte, no es ocioso reiterar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002), sino que para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión; además, el contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Pues bien en el presente supuesto aquel vicio se aprecia tanto en la documental invocada para la revisión del ordinal cuarto como en la del sexto, o bien en el séptimo y en el octavo, con cita en alguno de los casos de más de dos centenares de folios, sin mayores precisiones.

En otras ocasiones no cita prueba documental o bien se trata de documentos inhábiles a los fines perseguidos. Tal sería el caso por ejemplo de la pretendida supresión de un juicio de valor incorporado al tercero de los fundamentos jurídicos, o bien los partes de trabajo elaborados por la propia parte actora (folios 678 a 875) citados repetidamente tanto para redactar el ordinal sexto como en el octavo; se trata en este último caso, documentos producidos por la propia parte actora que, sin embargo, no han sido valorados en su trascendencia probatoria por la Magistrada de instancia. En el recurso de suplicación debe especificarse con claridad el error, el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es 'certeza manifiesta, clara, patente e indudable'. De modo que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Por otra parte, conforme una consolidada doctrina de suplicación ( STSJ-de Galicia de 30 de septiembre de 2.000; STSJ-Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 8 de mayo de 1.998; STSJ- Andalucía, sede Málaga de 23 de marzo de 2006; STSJ- Asturias de 4 de febrero de 2.000; STSJ- Extremadura de 6 de mayo de 1.999), las nóminas o recibos de salarios no son documentos hábiles para propugnar, con éxito, la revisión del relato fáctico, ya que mismas nada nos dicen acerca de la existencia de la jornada extraordinaria que se reclama.

El nuevo ordinal sexto, atinente a los conceptos y cuantías adeudadas, es claramente conclusivo, puede entenderse concepto de significación jurídica y como tal predeterminante del fallo.

En lo que atañe al informe pericial, reiteradamente citado en el motivo, hemos de insistir en que, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrán invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica, lo que no es el caso, sino que la resolución de instancia ha descartado expresamente tal dictamen pericial en atención precisamente a que se había construido sobre los partes de trabajo producidos unilateralmente por el actor, partes estos que no se correspondían en absoluto con los entregados en su día por el trabajador en la empresa.

En fin, el nuevo ordinal quinto, atinente a la jornada laboral pactada, se trata de un hecho no controvertido y por tanto, la adición pretendida no es trascendente para cambiar el signo de la sentencia, impidiendo el principio de economía procesal incorporar un hecho, como el expresado, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Cuarto.-En el tercer motivo del recurso, ahora en sede de censura jurídica, se denuncia la infracción de los Arts. 34 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD- Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el Art. 9 del convenio colectivo del sector de Trasportes por Carretera del Principado de Asturias (BOPA 23/2/2016).

Alega que el Art. 9.5 del convenio colectivo establece la obligatoriedad para las empresas de transporte de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o fichas de control, con original y copia, quedando ésta en poder del trabajador. Sin embargo en el supuesto de autos los partes aportados por la empresa vienen sin numerar y sin copia, motivo por el cual el actor cumplimentaba otro parte para él; en todo caso, aquel incumplimiento empresarial no debe perjudicar al trabajador y, por tanto, debe darse un mayor valor probatorio a sus propios registros de jornada y al informe pericial aportado.

En relación con el Registro de la jornada realizada, es cierto que el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, prevé en su Art. 10 que a partir del 12 de mayo de 2019, las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que reconoce la Ley, bien que la forma de organización y documentación del registro de jornada debe determinarse mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

Se hacía así eco el legislador nacional de las conclusiones presentadas por el Abogado General Sr. Pitruzzella en el asunto C-55/18 CCOO/Deutsche Bank SAE, al considerar que la Carta y la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, imponen a las empresas la obligación de implantar un sistema de cómputo de la jornada laboral efectiva de los trabajadores a tiempo completo, y se oponen a una normativa nacional que no establezca esa obligación, por cuanto, sin un sistema de cómputo del tiempo de trabajo, no existe ninguna garantía de que se respeten efectivamente los límites temporales establecidos por la Directiva 2003/88 y, en consecuencia, de que se puedan ejercer sin obstáculos los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores.

Con carácter general, y en respuesta a un supuesto de hecho previo en su conformación a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019 el 8 de marzo de 2019, la STS de 20 de abril de 2.017 (rec. 116/2016, caso ABANCA), reitera el Voto Mayoritario emitido por la Sentencia de Pleno (del Alto Tribunal) de 23 de marzo de 2017 (ex SSTS de 11 de febrero y 11 de diciembre de 2003, 25 de abril y 3 de octubre de 2006 y 18 de junio de 2013), precisando que el Art. 35.5 ET 'sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado'; advirtiendo que 'el derecho de los trabajadores a la existencia de un sistema de marcaje horario que refleje la verdadera jornada realizada por los trabajadores no se presente avalada por un sustrato fáctico y normativo que propicie su estimación'; al tiempo que pone de relieve (con significada proyección sobre el supuesto que examinamos) que tanto la normativa comunitaria como nacional 'impone ...la necesidad de llevar un registro de las jornadas especiales, pero no de la ordinaria cuando no se sobrepase la jornada máxima'. Y si bien es cierto que de lege ferenda (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) 'convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias... de lege data esa obligación' no existía al momento de dictarse dicha sentencia.

En el supuesto considerado, sin embargo, esta obligatoriedad ya existía con carácter previo a la aprobación de la norma legal citada. Así el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modificó el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, atribuyó, en el apartado 5º de su Art. 10.bis. al empresario la responsabilidad 'de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles' así como la obligación de facilitar a quienes 'lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas'.

En desarrollo de tal precepto el Art. 9.5 del convenio sectorial establece expresamente en todas las empresas 'la obligatoriedad de registrar la jornada diaria de trabajo mediante partes numerados o ficha de control, con original y copia, y quedando ésta en poder del trabajador. Cualquiera que sea la forma de registro utilizada en la empresa, el empresario podrá supervisar la cumplimentación realizada por el trabajador y consignar observaciones o información relevante que fuera precisa en dichos registros.'.

Pues bien, conforme la doctrina del TJUE plasmada en su sentencia de 14-5-2019, C-55/18- Deutsche Bank, si el empleador está obligado a realizar un registro de la jornada, en el caso de omitir el mismo no puede imputarse al trabajador una doble carga de prueba consistente tanto en acreditar las horas realizadas, como el exceso de jornada. Es el empleador el que debe mostrar el registro de la actividad temporal que ha llevado a cabo el operario, y si se carece de este registro debe probar el empleador que la pretensión del trabajador es inadecuada, y que esas horas que se pretenden no se han realizado.

En el supuesto considerado, para el registro y control de la jornada de trabajo, se venía aplicando el sistema previsto en el convenio colectivo mediante partes de trabajo emitidos y firmados diariamente por el trabajador, que los entregaba a la empresa, cuyo encargado les daba el visto bueno, o bien corregía el número de horas que el trabajador hacia figurar en los mismos si apreciaba algún error cotejando los partes con las horas de entrada y salida registradas en las cámaras de vigilancia, siendo estos partes de trabajo, una vez verificados, los que servían de base para la posterior elaboración de las nóminas.

La cuestión que se plantea en el motivo no es, sin embargo, la existencia de un registro de jornada sino la existencia de dos juegos de partes de trabajo con el registro, ambos firmados por el trabajador pero, como señala la juzgadora a quo, discordantes entre sí: uno, el juego integrado por los partes de trabajo entregados por el trabajador en la empresa y otro, el elaborado también por el trabajador, pero que nunca entregó a la empresa.

En esta tesitura la cuestión que se suscita, ya no es un problema de incumplimiento de la norma, sino un problema de prueba para determinar cuál de los dos juegos es el correcto, carga que ya no recae sobre la empresa conforme a la doctrina que se deja expuesta puesto que dio cumplida satisfacción a aquella obligación legal de registrar día a día la jornada del trabajador llevando a cabo tal registro de jornada mediante el sistema de partes de trabajo diarios en los que se especificaba el horario de entrada y salida, el número de horas trabajadas y la tarea desarrollada, sino sobre el trabajador, que ninguna explicación ofrece para justificar la discrepancia existente entre unos y otros partes y que, en cualquier caso, habría incumplido su obligación de entregar los que ahora afirma como correctos a su empresa para que esta pudiera verificar su corrección.

En otras palabras, aunque el recurrente invoca la infracción de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores y del convenio del sector, en realidad lo que a través del motivo se persigue es una nueva valoración de la prueba con la pretensión de que se declare que el verdadero registro de jornada es el elaborado unilateralmente por el trabajador.

Dos sentidos puede tener la queja formulada por el recurrente, y ambos se hallan condenados al fracaso y así puede declararse con carácter previo. Se trataría, en primer lugar de un posible error del órgano judicial de instancia en la valoración de determinada prueba documental y pericial, en concreto la aportada en el ramo de prueba de la parte actora, y, ante ello hemos de reiterar que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado -, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-).

En todo caso, y como ya hemos razonado en el motivo anterior al descartar las revisiones fácticas, ha de rechazarse la formulación de un motivo revisorio cuando con él se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-).

Cabe, en segundo lugar, que en el motivo no se esté denunciando tal presunto error 'in facto' sino un error 'in iure', referido a la infracción de la reglas legales sobre apreciación de las pruebas, supuesto en que el motivo se halla igualmente abocado a una respuesta adversa, pues los preceptos que se invocan como infringidos, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 L.R.J.S., no guarda relación con la cuestión expresada y, en cualquier caso, carece de la mínima fundamentación jurídica, incumpliendo así el art. 196.2 LRJS que exige se razone la pertinencia, y fundamentación de la infracción que se denuncia. Esta carencia de argumentación razonada acerca del error cometido por la jugadora a quo obligaría, de facto, a que el recurso sea construido por la Sala, quien debería analizar, en clave de los arts. 326 y 348 de la Ley 1/2000, de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, en su caso, de los Arts. 1225 a 1230 del Código civil, cuál ha sido el mencionado error partiendo de los hechos probados de la sentencia, colocando a la recurrida, en una situación de clara indefensión puesto que el silencio de la parte recurrente sobre las razones por las que debe revocarse la sentencia impide su adecuada impugnación, de modo que esa construcción de oficio del recurso quebraría el art. 24 CE.

Quinto.-Denuncia seguidamente la infracción del Art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 902/2007. Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre

Alega en sustancia que, tratándose de un tacógrafo digital, la juzgadora a quo erró en su valoración al afirmar que queda en manos del trabajador la medición de la jornada al poder elegir si, estando parado, acciona el botón de descanso o el de otros trabajos, lo que a la postre le causaría más perjuicio que beneficio, insistiendo en el valor preferente del dictamen pericial aportado por el actor a los autos pues, a la hora de determinar las horas extraordinarias, las horas de espera y las horas nocturnas, no solamente tuvo presente los partes de trabajo elaborados por el actor, sino también los tacógrafos y las tiras o tickets.

Se trata de nuevo de denunciar un error del órgano judicial de instancia en la valoración de determinada prueba pericial, en concreto, del dictamen o informe técnico pericial unido a los folios 435 y ss. de las actuaciones. Tal denuncia, ya se refiere a un presunto error 'in facto' o 'in iure', no puede prosperar por los motivos que en precedente fundamento han quedado expuestos, y con base a las propias y fundadas razones que expone la juzgadora de instancia.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Por el contrario, cuando existen varias pericias contradictorias, o al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado uno de mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que no es el caso, pues en el caso del Sr. Amadeo estamos hablando de un conductor profesional, mientras que en el caso del Sr. Domingo se trata de un Técnico de Soporte informático de la empresa GESARUTA, una empresa especializada en el tratamiento y examen de los datos recogidos en los instrumentos de registro de conductores.

En el presente caso, como más arriba se ha expuesto y así lo expresa la juzgadora a quo, el actor apuntaló su demanda en unos partes de trabajo por él elaborados unilateralmente, fuera del entorno laboral, por lo que, como quiera que el dictamen pericial del Sr. Amadeo se edificó sobre tales partes y, además, resultaba contradicho en sus extremos esenciales por el dictamen pericial del Sr. Domingo sobre los ficheros contenidos en la tarjeta del conductor, aportado por la demandada, descartó el valor probatorio de aquel informe, lo que evidencia que la juzgadora no ha incurrido en error de hecho ni error de derecho en la apreciación de la prueba, sino que ha valorado la practicada en modo distinto al pretendido por el demandante ahora recurrente.

Sexto.-En un último motivo denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art. 29 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina recogida en la SAN de 16 de mayo de 2017. Alega en sustancia que las nóminas que elabora la empresa no cumplen con las exigencias de claridad y transparencia que se deducen del precepto legal citado y de la OM de 27 de diciembre de 1994 tal como es interpretado por la Sentencia de la Audiencia Nacional citada.

Ante ello se ha de comenzar recordado que si bien el artículo 193 de la L.R.J.S. señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia', por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina) y, por tanto, al no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia nacional (STTS de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Pero es que, además, la denuncia que ahora se formula sobre posibles irregularidades en la confección de las nóminas por parte de la compañía de transporte es una cuestión nueva, no suscitada en la instancia.

Advier te en tal sentido la STS de 12 de mayo de 2017 (rec. 210/2015) que «... es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas 'cuestiones nuevas'. En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, 'Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 - rcud 1688/07-; 05/02/08 -rcud 3696/06-; 22/01/09 -rco 95/07-; 18/03/09 -rco 162/07-; y 25/01/11 -rcud 3060/09-). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 (EDJ 2007/230097)-)».

Pues bien, al igual que ocurre en casación, las cuestiones nuevas tampoco tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia ( STS de 26-9-2001).

En cualquier caso el comportamiento consistente en 'no entregar puntualmente al trabajador el recibo de salarios o no utilizar el modelo de recibo de salarios aplicable, oficial o pactado', se encuentra conceptuado como infracción administrativa de carácter leve ex Art. 6.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, siendo susceptible, en consecuencia, de la correspondiente sanción administrativa, sin que ello haya de transcender en la resolución de la presente reclamación sobre horas extraordinarias.

En fin, si lo que pretendía a través del presente motivo era denunciar una indebida compensación entre conceptos salariales heterogéneos es patente que el mismo se halla defectuosamente formulado por cuanto solamente se menciona el Art. 29 del ET, que además contiene distintos apartados, siendo así que la exigencia del art. 196.2 L.R.J.S. (« ... citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos») se traduce en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por lo que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados - como es el caso - resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar - de oficio - cuál sea la norma sustantiva vulnerada, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 L.R.J.S., admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender - por obvio - el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que el demandante haya realizado las horas extras que reclama, el motivo y el recurso, han de ser desestimados, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Lucio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés de fecha 21 de octubre de dos mil diecinueve, dictada en los autos núm. 721/17, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad, instada contra la empresa 'LOGISTICA Y TRANSPORTES MOTA S.L.' y el FONDO DE GARNANTÍA SALARIAL; procede, en consecuencia, confirmar íntegramente la misma en todos sus pronunciamientos; sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en costas.

Medios de impugnación

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR

El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece:

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.