Sentencia Social Nº 7830/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6316/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0007336

EPU

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 9 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7830/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Yolanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 27 de Abril de 2007 dictada en el procedimiento nº 175/2007 y siendo recurrido Fondo de Garantía Salarial y Ratania, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de Marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de Abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Yolanda contra la entidad RATANIA, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debo absolver y absuelvo a la demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, declarando PROCEDENTE el despido de la demandante verificado el día 16 de Febrero de 2007".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- D. Yolanda , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa RATANIA, S.L, que gira con el nombre comercial "Residencia Jardinets" y se dedica a residencias de tercera edad, con un contrato indefinido a tiempo completo, como auxiliar de geriatría, con una antigüedad de 1 de Julio de 2004, percibiendo por ello un salario mensual bruto de 1.171,82 euros, incluida la prorrata de pagas extras (hecho no controvertido).

2.- La actora no ostenta, ni la ha ostentado en el último año, la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

3.- La demandante faltó de forma injustificada en diversas ocasiones durante el mes de Diciembre de 2006, y en concreto los días 13 y 25 de Diciembre, motivo por el que la empresa demandada la sancionó con la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 5 días por la comisión de una falta grave; no consta que esta sanción haya sido impugnada por la trabajadora. (hecho no controvertido y documentado.- folios nº 32-ss y 60).

4.- La demandante venía trabajando como auxiliar de geriatría. Ella, así como los demás gericultores se encargaban de atender y asistir, bajo la dependencia del director del centro o persona que se determine, al usuario en las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por sí solo y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Debía encargarse de la higiene de los internos, limpieza y mantenimiento de tos utensilios del usuario, hacer las camas y colaborar en mantener ordenadas las habitaciones, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y encargarse de las ropas de los usuarios; dar de comer a aquellos usuarios que no pudieran hacerlo por sí mismos, encargándose de la recepción, distribución y recogida de las comidas; realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que les sean encomendados; comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios; limpiar y preparar el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín, etc (vid. Anexo Ill del Convenio Colectivo de aplicación, obra unido a autos, folios n 118-119 ).

5.- La actora venía negándose a realizar tareas de limpieza de las habitaciones y estancias comunes de la residencia. (Se reconoce tácitamente en la demanda y lo ratifican los testigos).

6.- La Sra. Consuelo es cuñada de la actora y también trabaja como gericultora para la demandada en la misma residencia de ancianos en la que trabajaba la Sra. Yolanda . Esta señora ratifica que los gericultores se encargan de la limpieza y aseo de los internos y de sus habitaciones.

7.- El Sr. Lorenzo era un interno de la residencia que tenía 90 años de edad. Estaba ciertamente deteriorado pues padecía Alzheimer e hipoacusia bilateral severa, incontinencia y prostatismo. El día 9 de Enero de 2007 Sr. Lorenzo sufrió una caída sin consecuencias. Había sido visitado por el Dr. Diego que trabaja como médico para la residencia, el día 8 de Enero, registrándose que padecía una infección de orina. El día 9 y el 10 de Enero de 2007 el Sr. Lorenzo estuvo muy decaído y su estado físico se agravó, sin que la actora diera cuenta de la situación del interno al médico del centro. El mismo día 10 fue visitado por el médico y el día 11 se decidió su traslado a Urgencias del Hospital de Barcelona por su evidente empeoramiento. (testificales y documentos que obran a los folios nº43-ss).

8.- La actora remitió burofax a la empresa el día 14 de Febrero de 2007, cuyo contenido se da por reproducido, que fue entregado el día 15/02/2007. (folios nº53-ss).

9.- El día 16 de Febrero de 2007 la empresa remitió a la actora carta de despido de fecha 16 de Febrero de 2007 que se da aquí por íntegramente reproducida, en la que se le despide por los hechos que se detallan en la misma. (folios nº 6-7).

10.- Se intentó la conciliación previa con el resultado de intentado y sin avenencia (folio nº14).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado , lo impugnó - RATANIA, S.L. -, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso ha sido impugnado por la demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se declare la improcedencia del despido.

Al amparo del art 191 b de la LPL , en primer lugar ,solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental obrante en los folios, 28,63,118,119,y 120, proponiendo la siguiente redacción:

"La actora venía negándose a realizar aquellas tareas de limpieza ajenas a las correspondientes a su categoría profesional,siendo que existía personal de limpieza encargada de las mismas".

Se desestima la revisión del hecho probado quinto en los términos expuestos al no existir error en la valoración de la prueba por el Magistrado de instancia según se deduce de los documentos citados.

En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental obrante en el folio 44 y su reverso, y fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia ,proponiendo la siguiente redacción:

" Sr. Lorenzo era un interno de la residencia que tenía 90 años de edad.Estaba ciertamente deteriorado pues padecía Alzheimer e hipoacusia bilateral severa, incontinencia y prostatismo. El día 9 de enero de 2007, Sr. Lorenzo sufrió una caída sin consecuencias.Había sido visitado por Dr. Diego que trabaja como médico para la residencia, el día 8 de enero, registrándose que padecía una infección de orina. El día 9 y 10 de enero de 2007 el Sr. Lorenzo estuvo muy decaído y su estado físico se agravó, siendo que la actora, junto con cinco gerocultoras más que se cuidaron del Sr. Lorenzo anotaron como tenían encomendado las anotaciones correspondientes a su estado de salud en el libro de incidencias, instrumento que sirve de comunicación entre las auxiliares o gerocultoras y el doctor/enfermera y dirección, pues los dos primeros no están permanentemente en el centro. El mismo día 10 fue visitado por el médico y el día 11 se decidió su traslado a Urgencias del Hospital de Barcelona por su evidente empeoramiento".Se desestima la revisión del hecho probado séptimo en los términos expuestos, al establecer su fundamento en los documentos citados en nexo causal con la valoración que se realiza en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, ya que únicamente cabe la revisión del conformidad con el art 194.3 y art 191 b de la LPL , en relación a documentos o periciales.Motivo por el cual no existe error en la valoración de la prueba por la Magistrada de instancia,en el hecho probado séptimo.

En último lugar realiza una valoración del hecho probado tercero que al no formular ninguna revisión del mismo de conformidad con el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

Debiendo en su caso formular tal alegación por la vía de censura jurídica, al no proceder del conformidad con los arts citados, y realizarla en el apartado de la revisión de los hechos probados motivo primero de conformidad con el art 191 b de la LPL.Y en consecuencia no se analiza la valoración que efectua.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre"...Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ......".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ),dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 )".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica al amparo del art 191 c de la LPL , por la infracción por indebida aplicación de los arts 54 y 55 del ET y el art 55 del Convenio Colectivo de aplicación el IV Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal,aprobado por resolución de la dirección general de trabajo de 4 de julio de 2006(BOE,4 de agosto 2006, nº 185), e infracción por inaplicación del art 56 del convenio colectivo, en relación con el art 55 del ET .

Al haber sido desestimada la revisión de los hechos probados, solicitados por la parte recurrente,en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia,se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento jurídico.

En el presente caso queda acreditado,según se deduce del hecho probado quinto, que la actora se negaba a realizar tareas de limpieza de las habitaciones y estancias comunes de la residencia, lo corrobora ello la cuñada de la actora que tiene la misma categoria profesional de gericultora que trabaja en la misma residencia que se encargan las gericultoras de la limpieza y aseo de los internos y de sus habitaciones. Dicha negativa como recoge la sentencia de instancia , lleva consigo el incumplimiento de las las normas básicas de higiene y salud y protocolos correspondiente.

Debe de calificarse en consecuencia como una sanción por falta grave de conformidad con el art 55.b.5 del Convenio colectivo citado anteriormente, en relación con la sanción de falta grave a la que hace referencia el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

El resto de los hechos que justifican el despido, no quedan probados como lo valora la Magistrada de instancia, pero los incumplimientos contractuales citados anteriormente, justifican la extinción de la relación laboral de la actora, y por ello el despido es procedente.

No quedando ello desvirtuado por la alegación que efectua la recurrente de que no se le dió el tramite de alegaciones, antes de ser despedido ya que del art 56.2 del convenio colectivo, hace referencia expresa al citado trámite, en el párrafo tercero , a miembros de Comité de empresa o representantes de personal, cuando se trate de la imposición de sanciones cualquiera que sea su gravedad, y la actora no lo es,porque así se deduce de la sentencia de instancia, y el párrafo segundo se refiere a sanciones que impliquen como mínimo la suspensión de empleo y sueldo, y el despido de la actora no se produce una suspensión de empleo y sueldo sino la extinción de la relación laboral, motivo por el cual la Magistrada no lo ha analizado porque no le es de aplicación a la actora ninguno de los apartados del citado art.

Por ello procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación, que formula Yolanda , contra la sentencia del Juzgado social 32 de BARCELONA, autos 175.2007,de fecha 27 de abril de 2007 , seguidos a instancia de aquella contra RATANIA S.L, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido,debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.