Sentencia Social Nº 7832/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3001/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0020461

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 20 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7832/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Ángeles frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 2 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 1098/2010 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Pneumàtics Codinachs, S.L. y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda promovida por Ángeles debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y PNEUMÀTICS CODINACHS SL de las pretensiones de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Que la actora vino prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de auxiliar administrativa durante el período de cotización correspondiente a 8-2005 a 7-2009. El Instituto demandado reconoció a la actora pensión de jubilación con las siguientes circunstancias particulares: Base reguladora mensual.- 1.241,48 euros, porcentaje pensión.- 88%, fecha de efectos.- 22-8-2009.

SEGUNDO.- Que disconforme la parte actora con la base reguladora reconocida ésta interpuso la pertinente reclamación previa que fue desestimada por no quedar justificado el incremento de las bases de cotización de 8-2005 a 7-2009 por resolución administrativa de 8-11-2010.

TERCERO.- Que la parte actora no desvirtúa el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que considera no justificados los incrementos de las bases de cotización en el período 8-2005 a 7-2009 ni tampoco, por tanto, las afirmaciones de hecho que en tal sentido obran en la resolución administrativa desestimatoria de la reclamación previa.- véase folios 691 y ss a los que íntegramente me remito-.

CUARTO.- Que de prosperar la pretensión actora la indiscutida base reguladora mensual, porcentaje y efectos serían: 1.571,11 euros, 88% y 22-8-2009.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia que desestima la demanda y confirma la resolución administrativa dictada por el INSS por la que no se tuvo en cuenta los incrementos de cotización correspondiente al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2005 y el mes de julio de 2009, y, se hace sobre dos motivos, el primero de revisión de los hechos, por el que se solicita se amplíe el relato fáctico con dos nuevos hechos que ocuparían el lugar del tercero y cuarto, y se modifique los que la resolución impugnada identifica con el ordinal tercero, que pasaría a ocupar el quinto lugar.

La redacciones alternativas que se postulan son las siguientes:

Hecho Tercero: ' El administrador único de la empresa Pneumàtics Codinach, S.L., el señor Luis Codinach, curso diversos períodos de incapacidad temporal entre los años 2005 y 2009, constando acreditados documentalmente los siguientes: de 15.02.2005 a 11.11.2005; 01.06.2006 a 1.10.2006; 12.02.2007 22.03.2007; 24.09.2007 a 28.10.2007; 15.11.2007 a 3.02.2007; 7.01.2008 a 29.01.2008; 22.04.2008 a 2.05.2008; 22.08.2008 a 9.12.2008; y 22.04.2009 a 3.09.2009. Por causa de estas continuas incapacidades laborales, las tareas relacionadas con la administración del negocio tuvieron que ser asumidas por la auxiliar administrativa de la empresa, Doña. Ángeles . Este incremento de tareas excedía de las propias de una auxiliar administrativa.' Esta petición encuentra amparo documental en los folios 490 a 639.

Hecho cuarto: ' La asunción de las funciones mencionadas en el hecho tercero probado anterior comportaron un incremento salarial en la retribución mensual de la trabajadora plenamente justificado por dicho motivo. Desde el mes de agosto de 2005, la retribución bruta se incrementa de 1244,03 euros a 2.222,63 euros, lo que repercute en una nueva base de cotización de 2560,03 euros mensuales. Dicho importe se fue actualizando con el correspondiente IPC anual en los años 2006, 2007, 2008, y 2009.' La preceptiva documental que cita se identifica a través de los folios 46 a 66, 428 a 469, y 659 a 666.

Hecho quinto (antes tercero): ' La parte actora ha desvirtuado con ello el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el sentido que los incrementos salariales y, por lo tanto, de las bases de cotización mensuales están plenamente justificados por las causas que resultan de los anteriores hechos probados'.

Revisión en su conjunto que debe ser desestimada, por cuanto no pretende corregir o completar la existencia de un error valorativo cometido por el Juzgado a la hora de redactar los hechos probados, sino, como fácilmente se puede comprobar tras la simple lectura de la redacciones que se propone, lo que en realidad se persigue es incorporar su peculiar e interesada valoración de la prueba que señala y refiere, y además, que son más que valoraciones jurídicas que no tienen cabida en este trámite de revisión. Pero incluso aunque así no fuere, con relación al hecho tercero, de los documentos citados sólo es posible deducir, que el administrador y cuñado de la actora, estuvo de baja, pero por el contrario es imposible deducir si el apoyo de otra prueba que la actora realizara las funciones que dice que estuvo realizando. Por otra parte, como se puede fácilmente comprobar, y en relación con el hecho cuarto, el incremento de cotización tampoco queda justificado, ya que mientras este no se vio alterado entre el 2005 y el 2009, en cambio, si lo fue la causa que afirma la recurrente que lo justificaban, y por lo tanto, si el incremento se debió a las bajas que se usan para justificar el mismo, la cuantía de la cotización debería haberse reducido tras su finalización a los parámetros normales.

Y por último, si hemos rechazado la revisión de los dos primeros hechos, su consecuencia, nos obliga a repudiar la del tercero, pues si alguna cosa queda clara en estas actuaciones, es que la actividad probatoria de la actora no ha conseguido desvirtuar las afirmaciones que contienen el informe 'ad hoc' elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, donde, tras las comprobaciones oportunas, llegó a la conclusión de la inexistencia de causa alguna que justificara debidamente un incremento de cotizaciones durante el periodo indicado y, menos de su cuantía.

La desestimación de los hechos comporta que las circunstancias que a partir de ahora debamos tener en cuenta son las que refiere la sentencia, tanto los cuarto hechos que la conforman, como aquellas, que con igual valor contienen los fundamentos de derecho.

SEGUNDO.-Con adecuada cobertura procesal en el apartado de censura jurídica se denuncia la infracción del artículo 162 del TRLGSS, 217 de la LEC , y 6.4 del Código Civil , y todo ello, por entender, sobre la base de la revisiones fácticas que han sido rechazadas, que han quedado a su juicio más que justificado el incremento de cotizaciones que ni el INSS, ni el Juzgado de instancia se avinieron a reconocerla. La desestimación de las alteraciones fácticas, por si misma deberían provocar la desestimación de este motivo, pero, a pesar de ello, conviene, que razonemos atendiendo a los argumentos utilizados por la recurrente del por qué nuestra opinión coincide con la que refleja la resolución impugnada.

En cuanto al primero de los argumentos empleados de que sólo cabe considerar fraude por cotizaciones superiores en los casos en que éstas se produzcan en el plazo de dos años previos a la fecha del hecho causante de la jubilación, ya de entrada debemos rechazarlo. Si bien es cierto, que se han de distinguir los casos en que el incremento en cotizaciones se produce en los dos años anteriores a la jubilación y los periodos en que el incremento se haya hecho antes. Sobre esta cuestión hay que hacer las siguientes precisiones: el legislador a previsto frente a determinados incrementos de base de cotización efectuados en los dos últimos años -en concreto los que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en la norma convencional de aplicación, o en su defecto, en el sector laboral (art. 162.2 TRLGSS); los que no deriven de la estricta aplicación de las normas contenidas en el convenio sobre antigüedad y ascensos reglamentarios; los que sean fruto de la decisión unilateral del empresario, o cualquier otro aumento establecido con carácter general que no venga avalado por norma legal o convencional (art. 162.3 TRLGSS )-, que se excluyan del cómputo de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación de manera automática, quedando al margen la concurrencia o no de una voluntad defraudadora. Regla que evidentemente fue impuesta para tratar de proteger el interés del INSS y que limita su alcance a ese período de tiempo, ya que es el más proclive a esa práctica perversa.

En cambio, con respecto al resto del período de cálculo de la base reguladora (art.162.4 TRLGSS), la exclusión de cómputo se contrae únicamente a los incrementos de bases que obedezcan exclusiva o fundamentalmente a incrementos salariales pactados en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación, en lo que no es sino una concreción del efecto previsto en nuestro ordenamiento jurídico como eficaz modo de combatir una conducta realizada en fraude de ley. En este sentido, se manifiesta la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 (RCUD 2011/1991 ), 27 de octubre de 1998 (RCUD 3616/1997 ), 30 de enero de 2001 (RCUD 715/2000 ), 29 de junio de 2001 (RCUD 2930/2000 ) y 23 de noviembre de 2006 (RCUD 2978/2005 ).

Por otra parte, en relación con la conducta fraudulenta relativa a la acreditación de las circunstancias que deben concurrir para el acceso a una prestación de seguridad social, la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 8935), que la existencia de fraude se funda en la valoración de intenciones que atiende a una casuística de circunstancias individualizadas y, normalmente, variables en cada supuesto. No obstante, se señala que el fraude de Ley que sanciona el artículo 6.4 del Código Civil , no se presume, pero, esta afirmación no excluye la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones ( art. 385 y 386 de la LEC ), cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( STS Sala 4ª, de 24-2-2003 (RJ 2003 , 3018); y 6-2-2003 (RJ 2003, 3086)).

En el caso que nos ocupa, no cabe sino compartir íntegramente los acertados razonamientos que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión, por presunción, de la realidad del fraude de ley que afirma, en cuanto que de los hechos probados de la sentencia, contenidos tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica, se desprende que el incremento que experimentaron sus bases de cotización entre el mes de agosto del 2005 y el mes de agosto de 2007, más de 1.000 euros al mes, sobre un salario de 1.244,03 euros brutos sin prorrata de pagas, no obedeció a factor objetivo alguno, sino a la existencia de un posible acuerdo entre ella y su cuñado, administrador único de la empresa, cuyo objetivo final, dada la edad de la actora, era lucrar una pensión de jubilación mejor que la que ahora se le ha concedido. Criterio, que si cabe viene además corroborado, por le hecho de que actora no ha conseguido acreditar que realizará las superiores funciones sobre las que dice pender está más que notable incremento salarial, ni que el mismo, fuese justificado, como ha pretendido hacernos creer, porque su cuñado pasará a disfrutar de innumerables bajas médicas durante ese período.

Circunstancias toda ellas, que nos llevan por deducción lógica de lo expresado, y en aplicación de la presunción judicialque establece el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a entender que el incremento de cotización no respondió a una real y efectiva prestación de servicios, sino a la clara intencionalidad connivente entre la empresa demandada y la actora, que sólo admite como única consecuencia que no se tenga por efectuados los incrementos injustificados hechos durante el periodo de referencia (2005 -2007), ni tampoco, por imperativo legal (artículo 162.2º y 3º TRLGSS), los incrementos de cotización que se produjeron en el período comprendido entre el mes de agosto de 2007 y el mes de agosto de 2009, por carecer este de la necesaria justificación legal o convencional, ser superiores a los incrementos medios interanuales fijados en el convenio aplicable o en su defecto, en correspondiente del sector.

No habiéndose desvirtuado la presunción de la actuación fraudulenta a la que llega la sentencia recurrida, el recurso debe, por tanto, ser desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona con fecha 2 de diciembre de 2011 , en los autos núm. 1098/2010, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de diferencias de pensión de jubilación, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

No ha lugar hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o multas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.