Sentencia Social Nº 7836/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1143/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 30 d'octubre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7836/2009

En el recurs de suplicació interposat per Cecilia a la sentència del Jutjat Social 31 Barcelona de data 20 de febrer de 2009 dictada en el

procediment núm. 1143/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial i Legrand Group España, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 23 de desembre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de febrer de 2009 , que contenia la decisió següent:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Cecilia contra LEGRAND GROUP ESPAÑA, S.L. Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por despido de fecha 06.11.06.

Debo declarar y declarar que EL DESPIDO ES PROCEDENTE.

Debo absolver y absuelvo a la referida empresa y al Fondo de Garantía Salarial de los pedimentos en su contra formulados".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora, Cecilia , con D.N.I. nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 01.07.86, por cuenta y orden de la empresa Legrand Group España, S.L., con categoría profesional de especialista y salario mensual de 1.498,10 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

El salario no es un hecho pacífico entre las partes.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- En informe del ICS de fecha 03.03.08 se diagnosticó a la trabajadora esclerosis ósea y pérdida del espacio articular en el 1/3 superior de la articulación astragaloescafoidea. Con recomendación de evitar tareas que impliquen bipedestación, doc nº 4 p. actora y doc nº 28 p. demandada.

4.- En fecha 18.03.08, la actora pasó reconocimiento médico tipo retorno al trabajo y emitiendo Mutua Fremap informe en fecha 02.04.08 declarándola apta con limitaciones y con la recomendación de no permanecer de pie prolongadamente, doc nº 29 p. demandada.

5.- La actora estaba adscrita, inicialmente, a la sección de montaje.

6.- En fecha 08.07.08, la empresa remite carta a los trabajadores manifestándoles el cambio de departamento y horario doc nº27 empresa.

7.- En el período 02 de septiembre a 21 de octubre 08, la actora estuvo en situación de IT derivada de enfermedad común-testifical responsable de RR.HH.

8.- En fecha 24.10.08, el departamento de Recursos Humanos y de Prevención de Riesgos Laborales convocaron a la actora para reconocimiento médico de fecha 28.10.08, doc nº 30 p. demandada.

9.- En carta de fecha 28.10.08, la trabajadora se negó a ir y solicitó adaptación de su puesto de trabajo a sus condiciones físicas, doc nº 31 p. demandada.

10.- En la misma fecha, 28.10.08 la empresa le recuerda la necesidad de pasar el reconocimiento médico para determinar la adecuación del puesto de trabajo, doc nº 32 p. demandada.

11.-En carta de fecha 06.11.08 la empresa comunicó a la actora su decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo del art 52 a) del ET .

12.- La parte demandada puso a disposición de la trabajadora junto con la carta de despido el cheque con la indemnización y liquidación de saldo y finiquito que se negó a coger, doc nº 35 p. demandada.

13.- El Fondo de Garantía Salarial no compareció al acto de juicio a pesar de su citación en legal forma.

14.- Se intentó la conciliación previa sin avenencia.

15.- Se solicita la declaración de nulidad, subsidiariamente de improcedencia del despido.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impuganr en forma LEGRAND GROUP ESPAÑA S.L. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- La treballadora demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que declara la procedència de l'acomiadament dut a terme per l'empresa demandada. L'objecte del recurs és revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191 b) i c) de la vigent Llei de Procediment Laboral el Text Refós de la qual va ser aprovat pel R. Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- El primer motiu del recurs postula la modificació del fet provat primer en el qual consten les circumstàncies laborals i el sou de 1.498,10 euros mensuals inclosa la part proporcional de les pagues extres que és erroni atesos els documents salarials aportats, de manera que proposa que es canviï l'import del sou que consta en el fet provat i es digui que és de 1.557,76 euros mensuals.

També postula que se suprimeixi l'afirmació judicial amb valor de fet provat que entén consta en el Tercer Fonament de Dret que assenyala que la recurrent es va començar a negar a treballar en bipedestació prolongada abans del canvi de secció, ja que en data de 3 de març de 2008 va aportar l'informe de l'ICS i el canvi es produeix el juliol del mateix any. Basa la omissió en el mateix informe mèdic.

També postula la supressió de l'afirmació amb valor fàctic que entén es formula en el Tercer Fonament de Dret de la sentència, que afirma que el juliol de 2008 per causes organitzatives desapareix pràcticament el departament de muntatge que passa al centre de Madrid, i tots els treballadors adscrits passen al d'extrusió, amb funcions iguals, però que requereixen estar drets la majoria de la jornada. No invoca prova a revisar perquè no es va practicar cap documental o pericial.

També entén que en el Fonament de Dret Tercer de la sentència consta l'afirmació judicial amb valor fàctic de què l'empresa no te cap lloc de treball compatible amb les circumstàncies físiques de la treballadora. Considera que aquesta afirmació es contradiu amb l'admissió judicial de què el juliol de 2008 desapareix pràcticament el departament de muntatge i tots els treballadors passen al de extrusió. Conclou que no va desaparèixer completament el departament tal com demostra la prova testimonial de què les tasques de la secció de muntatge segueixen encara que en menor volum.

La modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats (Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la Llei de procediment laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article 2.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial i per l'article 117.3 de la Constitució espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica (Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer, per totes) que per a que la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que, en tot cas, excepte de manera excepcional, les raons d'economia processal impedeixen acollir en la revisió de fets errors fàctics denunciats sense transcendència perquè no porten a res.

En el cas present l'empresa es va oposar al nou salari postulat en l'acte del judici perquè va considerar que constituïa un fet nou de la demanda per consistir en una major quantia que la referida inicialment. Considerem que efectivament la correcció del salari postulada consisteix en una variació substancial de la demanda que es planteja per primer cop en el moment de la vista oral, atès que els documents en els quals es basa són susceptibles d'interpretació degut a que la quantificació superior postulada es basa en els conceptes retributius i els períodes d'incapacitat temporal del mes anterior a la data de l'acomiadament el dia 6 de novembre de 2008. La diferència no es pot entendre que es degui a error de transcripció o aritmètic, sinó a interpretació qüestionada dels rebuts salarials. Havent-se postulat en la demanda de conciliació administrativa i en la demanda judicial un sou mensual inferior al que va mantenir per primer cop en l'acte del judici, modificat amb oposició de l'ocupadora demandada segons consta en l'acta del judici enregistrada, i sent l'import objecte de controvèrsia superior al postulat en la demanda, entenem que no procedeix la modificació interessada per aplicació de l'article núm. 85.2 de la Llei de Procediment Laboral . Respecte a les modificacions del que considera afirmacions judicials fàctiques en el Tercer Fonament de Dret de la Sentència, hem de discrepar ja que es tracta de la motivació del convenciment judicial que consta en els fets provats i fets conformes, i encara que acceptessim que alguna de les afirmacions judicials es podrien considerar fets provats en lloc indegut, la seva modificació tampoc seria possible perquè no es basa en prova eficaç i eficient d'acord amb l'article núm. 194 de la Llei de Procediment Laboral.

En aplicació de la doctrina transcrita, hem de desestimar aquest motiu de recurs.

Tercer.- L'altre objecte del recurs és per denunciar la infracció de l'article 53.1 en relació amb l'apartat 4 i 5 de la mateixa norma i l'article núm. 56.6 de l'Estatut dels Treballadors i l'article núm. 1176 del Codi Civil , juntament amb la doctrina jurisprudencial que cita i transcriu en part. Argumenta que si be en el moment del lliurament de la carta d'acomiadament es va posar a la seva disposició l'import de la indemnització, aquest acte no era suficient i havia d'haver consignat l'import davant del jutjat. Conclou que és per aquest motiu que l'acomiadament ha de qualificar-se de nul.

Aquesta objecció no es pot atendre perquè no te base legal. Ha quedat provat i reconegut que l'empresa va posar a la seva disposició la corresponent indemnització, l'import de la qual no impugna, en el moment de la notificació de l'acomiadament objectiu per ineptitud sobrevinguda, i que la recurrent no la va acceptar. No és d'aplicació l'article núm. 56.2 de l'Estatut dels Treballadors que contempla un supòsit específic excepcional referit al acomiadament improcedent reconegut per l'ocupadora en el moment de la notificació o amb posteritat però anterior a la conciliació extrajudicial. Aquest supòsit és diferent de l'amortització de lloc de treball per causes objectives alienes a la voluntat del treballador justificadores de l'extinció de la relació laboral que contempla l'article núm. 52 de l'Estatut , i no obstant ser un supòsit execepcional la doctrina jurisprudencial també ha flexibilitzat els requisits de forma àmplia, fins el punt que la mes recent considera que en aquell cas també és vàlid abonar directament la indemnització al treballador i no consignar-la en el jutjat corresponent ( STS. de 6 de març de 2008, rec. 4785/2006 que accepta el pagament directe a l'acomiadat per part de l'empesa). En el cas present l'empresa va complir amb el requisit establert en l'article núm. 53, 1 b) de l'Estatut , de manera que no és d'aplicació la pretensió de nul litat, que rebutgem de pla.

Quart.- També denuncia la infracció de l'article 52. a) i 39.3 de l'Estatut dels Treballadors ( Text refós aprovat pel RD. Legislatiu 1/1995) i l'article núm. 15.1 d) de la Llei de Prevencions de Riscos Laborals i article núm. 36. 1 c) del Conveni del Sector metal lúrgic de la província de Barcelona , a més de criteri jurisprudencial que cita . Argumenta que la ineptitud sobrevinguda ha de ser vertadera i no simulada; general o referida al conjunt del treball encomanat i no sols referida a alguns aspectes; ha de tenir entitat suficient per determinar una aptitud inferior a la mitjana normal de cada moment, lloc i professió; ha d'estar referida al treballador i no als mitjans materials de treball; ha de ser permanent i no circumstancial i finalment ha d'afectar a les tasques pròpies de la prestació de treball contractada i no a tasques de treballs distints. La ineptitud ha de ser real de manera que existeixi impossibilitat efectiva de fer adequadament les tasques específiques del lloc de treball amb la conseqüent disminució objectiva del rendiment. En base a aquest criteri i doctrina conclou que en la secció de muntatge manipulava amb peces petites i cargols i solament algun producte gran i que desplegava la feina sense impediment, i en passar a la secció d'extursió ha de fer embalatges de peces grans, fet que és una tasca diferent a l'anterior, de forma que comporta mobilitat funcional d'acord amb l'article núm. 39 de l'Estatut . Parteix de què no ha quedat provat que l'empresa no tingui altra lloc de treball perquè no ho va demostrar, i per altra banda en el nou lloc de treball també va reduir el rendiment . El que es planteja és l'adequació del lloc de treball d'acord amb l'article núm. 36, 1 c) del Conveni col lectiu sectorial d'acord amb l'article núm. 15 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals . Conclou que no procedeix l'acomiadament objectiu tota vegada que també en el lloc de treball del Departament d'Extrusió no va minvar el seu rendiment.

L'article núm. 52.a) i núm. 53 de l'Estatut dels Treballadors no exigeix que l'acomiadament sigui immediat al moment que l'empresa tingui coneixement de la incapacitat sobrevinguda. En el cas present l'empresa va voler sotmetre la demandant a unes revisions mèdiques per a poder tenir notícia de les limitacions funcionals que comportaven les lesions patides, diagnosticades per l'Institut Català de Salut el març de 2008. Encara que davant la negativa de la recurrent a sotmetre's a més proves mèdiques interessades per la recurrent, aquesta no podés tenir coneixement mèdic mes concret de la limitació funcional per observar l'article 22 de la Llei de Prevenció de Riscos laborals en relació amb l'article 18 de la CE . que regula el dret a la intimitat en el qual es troben incloses les dades relatives a la salut dels treballadors, la recomanació de no romandre dreta de manera perllongada comportava l'adequació del lloc de treball que postula la recurrent d'acord amb la normativa preventiva de la Llei 31/1995 . El canvi de Departament perquè el de muntatge va ser traslladat a Madrid va fer-se el juliol de 2008, sense que consti que variessin les funcions d'embalatge de peces més o menys grans que requereixen la bipedestació constant. Aquests fet no ha sigut desvirtuat per la recurrent malgrat carregar amb la prova segons l'article núm. 217 de la Llei d'Enjudiciament Civil atès que nega l'afirmació de la carta d'acomiadament de què no existeix cap altre lloc de treball adequat a les seves necessitats de salut tal com consta en la carta d'amortització del lloc de treball per causa objectiva d'ineptitud sobrevinguda, de manera que no podem aplicar l'article núm. 36.1 c) del Conveni col lectiu metal lúrgic ( DOGC. 29 de juny de 2007 ) sobre la mobilitat funcional, perquè ha quedat provat que no existeix cap altre lloc de treball que es pugui adequar a les necessitats de salut de la recurrent perquè no requereixi bipedestació durant la jornada laboral. Per tant hem de desestimar també aquest motiu del recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes invocats d'especial i general aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per la demandant Doña. Cecilia contra la Sentència de 20 de febrer de 2009 dictada pel Jutjat social núm. 31 de Barcelona en el procediment núm. 1143/2008 i seguit a instància de l'esmentada recurrent contra el FONS DE GARANTIA SALARIAL i LEGRAND GROUP ESPAÑA S.L., que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.