Sentencia Social Nº 784/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 734/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00784/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104811

Equipo/usuario: MMC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000734 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000387 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Avelino

ABOGADO/A:MARIA PILAR VILLELLAS MUGUERZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 734/2016

Sentencia número 784/2016

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 734 de 2016 (Autos núm. 387/2015), interpuesto por la parte demandante D. Avelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Avelino , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número siete de Zaragoza, de fecha ocho de septiembre de dos mil dieciséis , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Avelino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora de los pedimentos en su contra formulados'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.-El demandante D. Avelino , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, inició proceso de IT derivado de enfermedad común el 03/01/2014. Iniciado por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente, se emitió por el EVI dictamen-propuesta de fecha de 27/01/2015 en el que se establecía como cuadro clínico residual el de 'Espondilitis', estableciéndose como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de 'Pendiente de nueva resonancia magnética y posterior valoración por neurocirugía. Pendiente de intervención quirúrgica por recidiva de su hernia umbilical. Deambulación con ayuda externa', dictándose resolución de 13/02/2015 por la que se le reconocía al demandante la situación de incapacidad permanente de total para su profesión habitual de matarife de la industria cárnica, con derecho a una pensión mensual del 55% de su base reguladora mensual de 977,24 euros. El demandante agotó la reclamación previa administrativa.

SEGUNDO.-El demandante, de 45 años de edad y con la profesión ya descrita anteriormente, con antecedentes de enfermedad de Crohn y sacroileitis grado I asociada, hernia epigástrica intervenida en dos ocasiones, presenta dolor lumbosacro e irradiación a EEII sin respuesta a AINES y en tratamiento con mórficos. Como hallazgo en RM se observa una megasaco dural con gran quiste de Tarlov que afecta a las tres últimas sacras, con erosión parcial del muro posterior S3 y S4 y desplazamiento hacia receso anterior de las raíces, siendo descartada IQ por neurocirugía dado el riesgo de empeorar la situación. En EMG de 04/02/2015 se apreció patrón neurógeno crónico, de intensidad moderada en los territorios dependientes de S1 y S2. Limitación a la flexión lumbar. El demandante precisa de apoyo externo para la deambulación.

TERCERO.-El demandante tiene reconocida por sentencia del Juzgado Social Cuatro de esta ciudad de fecha de 05/04/2004 una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de impresor gráfico derivada de enfermedad común y efectos de 14/04/2003, y cuyo contenido - especialmente el recogido en el apartado de hechos probados - obrante a los folios 18 a 21 se da por reproducido'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia suscitada en el presente recurso de suplicación radica en determinar si las dolencias del actor son tributarias, por su gravedad, de una pensión gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Avelino contra el INSS y la TGSS. Contra ella recurre en suplicación la parte demandante.

En el primer motivo suplicacional se limita a reproducir los hechos probados, el fundamento de derecho y el fallo de la sentencia recurrida. En los motivos segundo y tercero se solicita la revisión de los hechos probados y del fundamento de derecho único de la sentencia de instancia. La modificación de los hechos probados se ciñe a la adición de la mención relativa a que este trabajador fue trasladado de su puesto de matarife al de cajero dependiente en industria cárnica. Se trata de una modificación intranscendente en el presente pleito, que se ciñe a la determinación de si sus dolencias son tributarias de una pensión de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta.

Y respecto de la pretensión revisora del fundamento de derecho único, el recurrente no trata de revisar afirmaciones fácticas incorrectamente incluidas en él, sino que pretende añadir que sus dolencias son tributarias de incapacidad permanente absoluta, no pudiendo realizar tareas sedentarias y debiendo corresponderle el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta. Estas adiciones constituyen valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo, ajenas a un motivo de revisión fáctica suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala n° 377/2005, de 11-5 ; 76/2007, de 31 ; 80/2009, de 11-2 ; 176/2010, de 10-3 ; 978/2010, de 29-12 ; 290/2011, de 27-4 ; 444/2012, de 18-7 ; 728/2012, de 21-12 y 151/2013, de 23-3 ), lo que impide estimar esta pretensión.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la vulneración del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20-6-1994, aplicable a la presente litis, alegando, en síntesis, que las dolencias del demandante son tributarias, por su gravedad, de una pensión de gran invalidez y subsidiariamente de incapacidad permanente absoluta.

El art. 136.1 de la LGSS de 20-6-1994 definía la incapacidad permanente como la'situación del trabajador que; después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

TERCERO.- El art. 137.6 de la LGSS de 20-6-1994, en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , disponía:'Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

La Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social, sustituyó en el nivel contributivo la expresión 'invalidez permanente' por la de 'incapacidad permanente', pero mantuvo la denominación 'invalidez' en la pensión de gran invalidez. La razón es que, a diferencia de los restantes grados de incapacidad permanente, la gran invalidez se estructura como un nuevo grado de incapacidad permanente que puede causarse no solo desde la situación paralela de incapacidad permanente absoluta sino desde el grado de incapacidad permanente total ( sentencia del TS de 22 de julio de 1987 ) desapareciendo la conexión con una actividad profesional. Se trata, al igual que sucede con las lesiones permanentes no invalidantes, de supuestos que escapan, por exceso o por defecto, del ámbito profesional, pero que se protegen dentro del nivel contributivo de la Seguridad Social. Es decir, no define una incapacidad para el trabajo sino una situación de invalidez que precisa la ayuda de otra persona. Se diferencia así terminológicamente la incapacidad para el trabajo y la invalidez para realizar actos esenciales de la vida.

CUARTO.- Los elementos fundamentales de la pensión de gran invalidez consisten en determinar qué debe entenderse por 'actos esenciales' y por 'necesidad' de otra persona para realizarlos, pudiendo ser un familiar del inválido o un empleado. El Tribunal Supremo explica que el art. 137.6 de la LGSS perfila el concepto de 'actos más esenciales de la vida','haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que permite definir como acto esencial para la vida el que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia'( sentencia TS de 14 de julio de 1989 ). Basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los actos más esenciales de la vida y la correlativa necesidad de ayuda externa para que proceda la calificación de la invalidez ( sentencia del TS de 28 de noviembre de 1988 ). Aunque no es suficiente con la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada ( sentencias del TS de 23 de marzo de 1988 ; de 23 de marzo de 1988 y 30 de enero de 1989 , entre otras).

QUINTO.- El art. 137.5 de la LGSS de 20-6-1994, en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , definía la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

SEXTO.- El demandante presenta antecedentes de enfermedad de Crohn y sacroileitis grado I asociada, hernia epigástrica intervenida en dos ocasiones, con dolor lumbosacro e irradiación a EEII sin respuesta a AINES y en tratamiento con mórficos. Como hallazgo en RM se observa una megasaco dural con gran quiste de Tarlov que afecta a las tres últimas sacras, con erosión parcial del muro posterior S3 y S4 y desplazamiento hacia receso anterior de las raíces, siendo descartada IQ por neurocirugía dado el riesgo de empeorar la situación. En EMG de 04/02/2015 se apreció patrón neurógeno crónico, de intensidad moderada en los territorios dependientes de S1 y S2. Limitación a la flexión lumbar. El demandante precisa de apoyo externo para la deambulación.

El cuadro secuelar que padece el accionante le impide realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de matarife de la industria cárnica, que conlleva unas exigencias físicas y posturales incompatibles con sus dolencias, razón por la cual se le declaró afecto de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual. Pero a juicio de este Tribunal no se ha probado que en el momento actual las dolencias de la demandante presenten en la actualidad una gravedad tal que le impida la realización de cualquier profesión u oficio, pudiendo llevar a cabo trabajos livianos y sedentarios, exentos de esfuerzos físicos y posturales.

Es cierto que el médico forense emitió un informe en el que consideraba 'al paciente incapaz absoluto, con necesidad de auxilio de 3ª persona'. Pero dicha prueba pericial no vincula a este Tribunal, debiendo concluir, coincidiendo con el Juez de lo Social, que no se ha acreditado que el actor presente en la actualidad dolencias tributarias de la pensión de incapacidad permanente absoluta

Y, a juicio de esta Sala, las dolencias del actor, que afectan fundamentalmente a su columna vertebral, carecen de gravedad como para declararle afecto de gran invalidez: no se ha acreditado que necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, debiendo hacer hincapié en que el patrón neurógeno es de intensidad moderada en los territorios dependientes de S1 y S2, lo que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 137.6 y 137.5 de la LGSS , en la redacción aplicable a la presente litis, obliga a desestimar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación núm. 734 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.