Sentencia SOCIAL Nº 784/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 708/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0002948
Procedimiento Recurso de Suplicación 708/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles 1409/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 784/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 708/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Agustín Camara Cervigón
en nombre y representación de D. Romulo y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Álvaro Rodríguez
Peñil en nombre y representación de CANAL DE ISABEL II S.A., contra la sentencia de fecha veintinueve
de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles (Madrid) en sus autos
número 1409/2017, seguidos a instancia de D. Romulo frente a CANAL DE ISABEL II S.A., D. Simón
y Ministerio Fiscal, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN
PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Romulo prestaba servicios para la empresa demandada CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA con antigüedad de 01-03-88, ostentando la categoría profesional de Mando Intermedio B, realizando funciones de Capataz, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado con variables, calculado al 100% de la jornada de trabajo de 3.090'20 euros, y con salario al 75% en función de la reducción de jornada por guarda legal disfrutada desde el 01-04-17 a 25-07-17, de 2.323'55 euros.



SEGUNDO.- Con fecha 10-04-17, se incoó expediente disciplinario al demandante, con audiencia al Comité de Empresa y a la Sección Sindical de UGT, acordándose la suspensión cautelar de empleo y de acceso del demandante desde esa fecha. Dicho expediente fue resuelto con la sanción de despido, mediante resolución de 27-07-17, con efectos desde la fecha de notificación, que lo fue por burofax entregado el 16-08-17, tras intento previo de fecha 4 de agosto, constando no entregado, dejado aviso.



TERCERO.- El demandante prestaba sus servicios en la EDAR (Estación Depuradora de Aguas Residuales), Arroyo del Soto, en Móstoles. Esta Planta industrial está dotada de numerosos equipos, cuya ficha de Evaluación de Riesgos consta en el ramo de prueba de la demandada como documento 21.



CUARTO.- Con fecha 29-03-17 el actor, junto con D. Salvador , salieron de la Planta sobre las 11'00 horas, sin que conste con certeza la hora en la que regresaron. Aproximadamente hacia las 14'00 horas fueron vistos en la Planta por los trabajadores D. Simón , demandado en este procedimiento, y D. Carlos Antonio .



QUINTO.- El día 4 de abril 2017, de nuevo ambos trabajadores salieron alrededor de las 11'00 horas de la Planta, y no fueron vistos en la planta hasta las 14'00 horas aproximadamente.



SEXTO.- El día 6 de abril 2017 también salieron el actor y su compañero de la Planta hacia las 11'00 horas, y regresaron alrededor de las 13'00 horas, siendo vistos por D. Simón .

SEPTIMO.- Con fecha 07-04-17 de nuevo salieron los dos trabajadores de la Planta hacía las 11'00 horas, regresando sobre las 13'00 horas, presentando ambos síntomas de haber bebido, dirigiéndose el actor a sus compañeros de trabajo en tono elevado. A requerimiento de mandos superiores hizo acto de presencia la Policía Municipal, manifestando la dotación que no podía intervenir al ser cuestiones internas de la empresa.

Estos hechos ocurrieron en presencia de D. Simón , Dª. Antonieta , Dª Aurelia , D. Carlos Antonio , D.

Pedro Enrique y D. Agapito .

OCTAVO.- En la mañana del día 29-03-17 el actor ordenó a D. Apolonio , Auxiliar Operador de la EDAR, que limpiara con él el equipo de neutralización de olores. Y aunque no consta con exactitud la hora en la que empezaron esos trabajos, si la de la conclusión que fue alrededor de las 14 horas.

NOVENO.- Conforme a los comprobantes de tiempos (documento 39 de la demandada), las entradas y salidas del demandante los días 29 de marzo, 4, 6 y 7 de abril 2017, fueron consignadas sin ninguna incidencia, salvo la del 7 de abril, en la que consta solo la entrada a las 09'03 horas, y no la salida.

DECIMO.- El día 04-04-17 el demandante comió con un voluntario de una ONG en la que el también forma parte. La comida tuvo lugar a las 16'00 horas. Este voluntario conoce al actor desde hace más o menos siete años y nunca le ha visto ebrio ni embriagado.

UNDECIMO.- Con fecha 07-04-17, sin que conste la hora, el actor solicitó traslado voluntario al área de depuración Cuencas Jarama Medio y Henares, con centro de trabajo en la EDAR de Quesaquemada.

DUODECIMO.- Con fecha 02-02-18, el actor interpuso querella ante el Juzgado de Instrucción decano de Madrid por delito de acoso laboral y otros delitos conexos contra D. Simón , Dª. Fidela y D. Carlos Antonio , sin que conste su estado de tramitación actual.

DECIMO

TERCERO.- Con fecha 31-01-18 el actor fue diagnosticado de 'trastorno adaptativo subtipo depresivo'.

DECIMO

CUARTO.- Con fecha 04-11-14 el actor fue nombrado 'Recurso Preventivo' por el Comité de Seguridad y Salud.

DECIMO

QUINTO.- 11-03-16 al demandante y a D. Salvador se les indicó por Dª. Aurelia que debían respetar la duración estipulada para el descanso que era de treinta minutos, con la prevención de que si no la respetaban se pondrían tales hechos en conocimiento de la Dirección.

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 15-06-15, al actor se le impuso una sanción de treinta días de suspensión de empleo y sueldo por falta de respeto a un trabajador, sin que conste su impugnación o firmeza.

DECIMOSEPTIMO.- El trabajador D. Simón , que era Oficial A en el centro EDAR Soto, fue promovido a la categoría de Encargado en fecha 17-12-12.

DECIMOCTAVO.- El plus de incentivos de productividad del demandante ha sufrido una disminución, percibiendo la cantidad de 1.439'83 en 2013, y 15'85 euros en 2016.

DECIMONOVENO.- Con fecha 11-09-17 el actor firmó expresando su disconformidad un finiquito con un total a percibir de 2.960'07 euros.

VIGESIMO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de sin avenencia.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Romulo frente a CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA, y D. Simón , y declaro la nulidad del despido de que ha sido objeto por parte de la empresa CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, SA, con efectos de 16-08-17, a la que condeno a estar y pasar por tal declaración, así como a readmitir de forma inmediata al actor en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación en cuantía diaria bruta prorrateada de 101'60 euros, desde la fecha anteriormente indicada.

Absuelvo de la demanda dada su falta de legitimación pasiva a D. Simón .'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (CANAL DE ISABEL S.A.), formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron, respectivamente, objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/09/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles de 29 de mayo de 2018 declara nulo el despido del actor porque a la fecha del mismo se encontraba disfrutando de reducción de jornada por guarda legal y desestima el resto de sus pretensiones, acoso por parte del compañero de trabajo codemandado e indemnización adicional por vulneración del derechos fundamentales, ya que en el presente procedimiento no se ha impugnado el despido por vulneración de derechos fundamentales. Frente al fallo que así se expresa, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la empresa CANAL DE ISABEL II GESTION SA y por parte del actor DON Romulo , impugnados por cada uno de ellos respectivamente.-

SEGUNDO.- RECURSO INTERPUESTO POR LA EMPRESA.

1.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición al hecho probado segundo de que se 'da por reproducida íntegramente la propuesta de resolución del expediente disciplinario de 8 de junio de 2017 que consta aportada como documento nº 27 de la empresa demandada'.

Se trata, tal y como se expone de incorporar a los hechos declarados probados y por lo tanto a la convicción judicial de las propias conclusiones de la empresa en el citado expediente, con el único argumento, ciertamente inoportuno, de que la documental en el que se apoya la pretensión ha sido reconocida por la parte contraria. El motivo no puede prosperar , no solo por lo expuesto, sino, y además, porque con ello lo que se pretende hurtar a la Juzgadora de Instancia la función exclusiva que el art. 97.2 de la LRJS le confiere de fijar los hechos que declara probados.

2.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la interpretación errónea del art. 54.2 d) , art. 5 a) e) y f) en relación con el art. 20.2 del ET , en relación con el art. 90.c) .1 ) y 17 del Convenio Colectivo del Canal De Isabel II Gestión SA, en relación con el art. 58 del ET , y la Doctrina Jurisprudencial que refiere.

Alega la que recurre que se ha acreditado de forma fehaciente que el actor estaba en estado de embriaguez los días 29 de marzo de 2017, el 4 de abril de 2017 y el día 7 y 29 de abril de 2017, obviando el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral y la convicción judicial no alterada en Suplicación conforme a la cual, se afirma que de los tres días imputados solo da razón un trabajador, testigo, en el procedimiento, del resto , solo se han aportado testigos de referencia, por lo que se concluye que de la prueba testifical practicada solo está acreditado que el actor acudió un día en estado de embriaguez, sin estar acreditada ni la habitualidad ni ningún tipo de repercusión negativa en su trabajo, no constando sanciones previas por esta causa y teniendo en cuenta que el actor ostenta una antigüedad en la empresa referida al año 1988.- Tampoco se han declarado probadas las faltas de asistencia que se imputan en la carta de despido, ni que la conducta del actor afectase negativamente su rendimiento.

Partiendo de estas premisas, el motivo no puede ser atendido y ello incluso asumiendo los criterios que expone, en las Sentencias que relata, establecidos por esta misma Sala, que dan respuesta a situaciones de hecho no comparables con la que examinamos y en las que estaban acreditadas las conductas, señalando que: ' el estado de embriaguez/drogodependencia habitual y durante la prestación habitual de trabajo - acreditado en el acto del juicio y consignado detalladamente en la Sentencia constituye una falta muy grave de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación a la Empresa y el Estatuto de los Trabajadores.

(...) Es cierto que la habitualidad de la embriaguez que exige el artículo 54.2.f) ET excluye la posibilidad de que la conducta se produzca una sola vez, sino que debe existir una continuidad o una persistencia en tal situación de embriaguez; sancionándose por el legislador estatutario no el hecho de beber de manera habitual, sino de embriagarse habitualmente. (...) Es decir, la asiduidad queda acreditada de forma diferente en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias del caso y uno de los modos más frecuentes de manifestarse se encuentra en el hecho de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez después de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse. (...) Y es cierto, que nuestra sentencia de fecha 3 de marzo 2011 , relatada en el recurso dice que : Pero, como se ha dicho con anterioridad, hay supuestos en que la embriaguez, sin necesidad de que sea habitual, (lo que se recoge en el Convenio de aplicación) puede integrar un incumplimiento contractual del trabajador susceptible de despido, (falta muy grave) atendiendo a la actividad desarrollada y las consecuencias que de ella se hayan derivado o pudieran derivarse (...) bastando con hacerlo en la que se contiene en el apartado d), la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, pues, como ha señalado esta Sala, así en sentencias de 20 de marzo de 1996 ( AS 1996, 1131), 9 de febrero de 1998 (AS 1998, 917 ) y 1 de marzo de 2001 (JUR 2001, 149678 ), es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que debe presidir las relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil [LEG 1889, 27 ]) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5 .a) y 17.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ). Así la ST del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 11 de junio de 2008 (JUR 2008/260253) que afirma que, con independencia de que esté expresamente prevista como causa de despido en el convenio colectivo la mera embriaguez durante la jornada de trabajo, esta conducta es calificable como de trasgresión de la buena fe contractual, sobre todo cuando, como en el presente caso, está expresamente prohibida la embriaguez, y se sanciona con la máxima gravedad.

Pero, obviamente dichas presiones parten de supuestos fácticos muy diferentes al enjuiciado, con circunstancias fácticas probadas que en nada se corresponden con las aquí examinadas.

El motivo por lo expuesto no puede ser atendido.

3.- Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 55.5 del ET , en cuanto se razona que el fallo recurrido aplica el precepto denunciado indebidamente por cuanto el despido se produce con posterioridad a la finalización de la reducción de jornada disfrutada por el trabajador, ya que la situación especial de protección por reducción de la jornada del actor finalizó el 25 de julio de 2017 y el despido se acordó por resolución de 27 de julio de 2017.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

A la vista del precepto denunciado, en su apartado 55.5 a y c) ninguna censura jurídica cabe oponer a la aplicación realizada por el mismo en el fallo recurrido ya que no solo el despido se inició durante la suspensión del contrato del apartado a) sino que culminó dentro del periodo de protección que establece el apartado c).



TERCERO.- RECURSO DEL ACTOR.

1.- Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora , se solicita la adición al hecho decimotercero de los probados del informe pericial médico nº 7 de la prueba de la parte actora, en el que la Magistrado de instancia fundamenta el texto del citado hecho probado y para que se añada que: '1. Don Romulo fue despedido tras 30 años de trabajo en la empresa el 16-08-2017 por un expediente disciplinario.

2.- A partir de este hecho causal, sufre un cambio psicológico que le afecta en su vida familiar y social con pérdida de placer, desinterés, llanto, desesperanza.

3.- El informe psiquiátrico emite el diagnóstico de TRASTORNO ADAPTATIVO SUBTIPO DEPRESIVO (componente sintomático fundamental).

4.- La duración del mismo puede ser indefinida en función del mantenimiento del agente estresante causal (desempleo).' Pues bien, hemos de convenir con el impugnante que la alegación es novedosa pues no formaba parte del suplico de la demanda y por lo tanto ajena al debate de esta instancia. Como recuerda la sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec.- 239/2011 ), es reiterada la doctrina de la Sala Cuarta en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. ' Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv ; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso' ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 ) ' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 y Sentencia 422/2017 de 12 de mayo Rec.201/2015 .

Razones que avalan la desestimación del motivo.

2.- Con igual amparo se interesa la revisión del ordinal DECIMOTAVO para que se añada la valoración del trabajo del actor que consta en los documentos a los folios 126 y 127 de los autos con lo que se trata de acreditar un castigo económico al que se ha sometido al recurrente como vulneración de su derecho fundamental a la indemnidad salarial.

Se apoya en una prueba documental que obrante en los autos ha sido objeto de valoración y ponderación por la Magistrado de Instancia, sin que la parte acredite error alguno en su no inclusión, máxime cuando el texto propuesto parte de una valoración subjetiva de su contenido para extraer unas conclusiones que no se deducen de los mismos de forma fehaciente.

3.- Como tercer motivo de revisión fáctica se interesa la adición de un nuevo hecho probado en base a un correo electrónico que trascribe, y que no puede ser acogida por cuanto no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

4.- Al amparo del art. 193 c) de la ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 14 y 15 de la CE , en relación con el art. 4.2 del ET .

La argumentación del motivo parte de unas premisas que no constan declaradas probadas. En la sentencia de instancia no se aprecia lesión alguna a los derechos fundamentales que el trabajador alega, así se dice que no procede acceder a la solicitud de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, concretamente, por lesión a la dignidad personal y profesional, a la integridad moral y a la propia imagen, porque tales vulneraciones se fundamentan por el actor en el hecho de que la empresa ha difundido la noticia de su despido. Es decir, ( sigue argumentando la sentencia de instancia) que el demandante no solicita la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, sino que la indemnización solicitada lo es porque la empresa ha divulgado la noticia del despido y la causa del mismo y esta circunstancia no ha sido acreditada en los presentes autos por medio alguno probatorio.

Carece, pues, la sentencia recurrida de hechos probados que sustenten las lesiones fundamentales que se imputan y respecto de las cuales se solicita en el motivo siguiente, la indemnización en cuantía de un año de salario por vulneración del art. 177 de la LRJS ( entendemos quiere decir 183 LRJS )- Respecto a la denuncia expuesta lo cierto es que la indemnización que se solicita remite al ámbito de los daños morales que la acción empresarial que denuncia, puede haber causado al trabajador demandante y no procede corregir, tampoco en este punto, el criterio del órgano judicial de instancia. En este ámbito, además, no podemos sino tener en cuenta que al no estar reconocida la situación lesiva que se denuncia no debe dar lugar a una indemnización por daños morales teniendo en cuenta que el artículo 183 de la Ley de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración de derecho fundamental, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondería al trabajador por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas , en función tanto del daño moral unido a la vulneración de derechos fundamentales como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

En definitiva, que ambos motivos deben ser rechazados porque se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 ; y 06/03/12 - recurso 11/11 .

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida y no evidenciándose en el mismo indicios de vulneración de derechos fundamentales no cabe sino desestimar la demanda tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, cuyas conclusiones jurídicas no pueden sino ser compartidas por esta Sala .- En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 ( 14 ) , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 .

Los recursos de las partes han de ser rechazados con plena confirmación del fallo recurrido y sin expresa imposición de costas al trabajador y costas a la empresa en cuantía de 500 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Romulo y asimismo desestimando el de igual clase interpuesto por la representación letrada de CANAL DE ISABEL II S.A., ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles (Madrid) de fecha veintinueve de mayo de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por D. Romulo frente a CANAL DE ISABEL II S.A., D. Simón y Ministerio Fiscal, sobre Despido, confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la empresa recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 500 euros y a la pérdida de lo depositado y consignado una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0708-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000070818 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.