Sentencia SOCIAL Nº 784/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
SENT. NÚM.784/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiseis de marzo del 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1642/19, interpuesto por DÑA. Ángela contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 2 de mayo del 2019, en Autos núm.1561/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Ángela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de mayo del 2019, en cuya parte dispositiva se establecía ' Que desestimando la demanda formulada por Da. Ángela , defendida y representada por el Letrado D. Alejandro Blas Jiménez Haro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Da. Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Ángela , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1983, con DNI no NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con no NUM002 , siendo su profesión habitual la de Ayudante de Cocina, ha causado baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 4 de septiembre de 2015 mientras prestaba sus servicios profesionales bajo la dependencia de la empresa INVEST HOTELS DE SALOU, S.A. (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia del trabajador, mediante escrito de solicitud de 21 de marzo de 2017, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con no de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 11 de agosto de 2017 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por ' no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 194 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 10 de julio de 2017, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 13 de julio de 2017, las secuelas que se objetivan son las siguientes: ' Paciente de 34 años con antecedentes clínicos de cirugía bariátrica en 2010 y cirugía plástica complementaria con abdominoplastia y braquio- plastia.Inicia proceso de IT por cuadro afectivo etiquetado como episodio depresivo moderado. Actualmente persiste clínica encronificada'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS ' la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 709, 08 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 17 de julio de 2017 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 13 de septiembre de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D. G. de Almería del INSS de 23 de octubre de 2017 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 5 de octubre de 2017, ' ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 13/07/2017 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Son patologías padecidas por la trabajadora demandante que han resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Antecedentes clínicos de cirugía bariátrica en 2010 y cirugía plástica complementaria con abdominoplastia y braquio-plastia. Episodio depresivo moderado. Actualmente persiste clínica encronificada.

Son limitaciones orgánicas y/o funcionales las que siguen: Sintomatología ansioso-depresivo con afectación moderada de capacidad funcional. Obesidad grado IV. Limitación de movilidad de hombro izquierdo (no dominante) y columna actualmente persiste clínica cronificada.

(expediente administrativo) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Ángela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, ayudante de cocina de profesión nacida el NUM000 de 1983, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 2 de mayo de 2019, desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

No ofrece sin embargo una redacción alternativa al vigente relato de hechos de la sentencia de instancia, sino que por el contrario, dedica varias páginas a la transcripción extractada del informe del perito que intervino en el proceso a instancia de parte, que a su vez enumera una larga lista de informes médicos, para acabar no determinando de manera precisa y entrecomillada, el relato exacto cuya inclusión debería en su caso proponer. Resulta clara así la incorrección procesal del motivo de recurso interpuesto, que no plantea en la forma jurisprudencialmente exigida, la reforma del relato de hechos probados vigente, conforme a lo dispuesto en el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.'. No corresponde a la Sala decidir la redacción que deba revestir el hecho probado de referencia, en interpretación del criterio de la parte, al tiempo que se ocasionaría una eventual situación de indefensión a la contraparte. Debe desestimarse por ello el motivo de recurso interpuesto.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 193 y 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando a la vista de las lesiones que menciona, que la trabajadora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente, incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos, que ya vinieron a descartarse por la sentencia de instancia la concurrencia de varias de las lesiones a las que se refería el trabajador en su recurso. No constaría así el dolor en ambas extremidades superiores, ante la falta de informes médicos concretos que establecieran el origen y la causa de los mismos. Tampoco la disminución de la fuerza de los miembros superiores, que resulta igualmente alegada en sede de recurso, ya que la misma habría venido a concurrir desde la práctica de la intervención quirúrgica en el año 2010, sin que la misma hubiera venido impidiendo a la trabajadora hasta el presente momento, el desarrollo ordinario de su profesión habitual, no revistiendo en ningún caso la gravedad que se pone de relieve.

Respecto del cuadro fibromiálgico alegado, se pone de relieve que no constan sus consecuencias incapacitantes, presentando un carácter secundario a la patología principal de migraña crónica.



CUARTO.- Las lesiones que pueden considerarse finalmente apreciables a la trabajadora fueron las de antecedentes de cirugía bariátrica en 2010 y cirugía plástica complementaria con abdominoplastia y braquioplastia. Episodio depresivo moderado. Actualmente persiste clínica encronificada de columna.

Sintomatología ansioso depresiva con afectación moderada de capacidad funcional. Obesidad grado IV.

Limitación de movilidad de hombro izquierdo no dominante.

Por lo que se refiere a la movilidad del hombro, el hombro derecho presentaba un balance articular activo completo, mientras que el hombro izquierdo presentaba un balance articular activo a la flexión de 90° y abducción a 90°. El balance articular pasivo del hombro izquierdo era flexión de 100° y abducción de 100° con dolor en la cicatriz. A nivel de columna cervical, presentan contractura paravertebral con limitación de la movilidad de forma activa en últimos grados de todos los arcos de movimiento, más acusados a nivel de lateralizaciones a la izquierda. Se aprecia igualmente la concurrencia de un cuadro afectivo etiquetado con episodio depresivo moderado con persistencia de clínica cronificada.

Se trata de lesiones ciertamente apreciables, pero en cuya valoración clínico médica se determina que afectan a su capacidad laboral sólo en grado moderado, pudiendo agudizarse las dificultades y síntomas tan sólo en períodos de crisis o descompensación. Fuera de dichos períodos, la trabajadora aparecería como capacitada para desarrollar una actividad normalizada y productiva salvo en aquellas profesiones que conlleven alta o moderada responsabilidad y carga de estrés, uso de vehículos o maquinaria peligrosa, o que entrañen riesgo para si misma o para terceros, así como para aquellas otras que impliquen la existencia de moderados requerimientos de carga psíquica, o aquellas especialmente reguladas donde reglamentariamente se exige un nivel de capacidad psíquica mejor que el referido, como los de empleo de vehículos y de armas. Presenta asimismo limitación para tareas que impliquen atención/concentración continuada y un ritmo de ejecución y planificación mantenido prolongado. Se encontraría también limitada para tareas que requieran relaciones interpersonales frecuentes con motivo de la realización de las tareas de la profesión, así como para aquellas otras funciones que precisen de adaptación a estresores externos durante las descomposiciones.

No puede considerarse en torno a dichas apreciaciones, que la trabajadora se encuentre incapacitada para el desarrollo de su profesión habitual de ayudante de cocina, en la que no concurren las exigencias expuestas de niveles de estrés o responsabilidades especialmente destacables. Por lo que su estado debe considerarse como adecuadamente calificado, lo que determina la desestimación del motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de fecha 2 de mayo de 2019 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'